Во-первых, это такие ученые Пикалов И.А. Роль защитника в процессе доказывания, при производстве расследования по уголовному делу // Закон и'право. .2006', №' 11, которые не считают защитника субъектом доказывания, а также отрицают что УПК РФ дает возможность собирать, оценивать и проверять доказательства.

И.А. Пикалов считает, что даже при норме, закрепленной в ч.3 ст.86 УПК РФ защитник не может относится к субъектам доканывазия, так как не участвует ни в собирании или оценке и проверке доказательств, а также напрямую участвовать в доказательной деятельности и таким образом становится лишь «сторонним наблюдателем».

Думается, что с автором нельзя согласится так как собирание доказательств в уголовном процессе происходит не только с помощью следственных действий, на производство которых у защитника нет полномочий, но и иных процессуальных действий, которые предусматриваются УПК РФ.

Способы, регламентированные ч.3 ст. 86 УПК РФ как, раз являются процессуальными, а не следственными и проводятся определенным участником уголовного процесса - а именно защитником обвиняемого или подозреваемого. В результате этого могут устанавливаться данные, которые имеют значения для дела и входят в предмет доказывания.

Также, мнения о том, что действия, которые проводятся защитником в ходе сбора доказательств не являются уголовно-процессуальными, а характеризуются не процессуальным характером Арабули Д.Т. Процессуальное положение и деятельность адвоката- защитника в судебном разбирательстве по УПК РФ: Учебное пособие / Под ред. проф. А.П. Гуськовой. Оренбург, 2011. С.67; Героев А.Д. Участие адвоката - защитника в доказывании на предварительном следствии. Автореф. дисс... канд. юрид. наук. М., 2004. тоже кажутся не соответствующими действительности.

Логично предположить, что при сборе доказательств защитником он также фактически проверяет и оценивает. На защитнике лежит функция в ходе сбора доказательств по установлению невиновности лица, либо отсутствия события или состава преступления, или сбору доказательств, которые установили бы обстоятельства, которые смягчают уголовную ответственность.

Защитник проверяет и оценивает доказательства не только с целью установления их относимости к уголовному делу, но также и в целях интересов обвиняемого или подозреваемого, так как не все сведения могут быть приобщены к уголовному делу. Таким образом защитник в силу своей деятельности и целей обычно собирает только лишь доказательства, которые имеют оправдательную силу, т.е. те, которые опровергают или констатируют отсутствие общественной опасности деяния или вины самого подзащитного.

Например, при запросе защитником характеристики подзащитного, содержащую сведения, которые отрицательно характеризуют его, адвокат не вправе представлять их как доказательство, в силу того, что это может навредить защищаемому лицу, но такое решение принимает лишь сам защитник при проверке и оценки таких сведений.

В итоге, возникают ситуации, когда полученные сведения оценить на предмет относимости без самого согласования с обвиняемым или подозреваемым представляется не всегда возможным. Таким образом появляется проблема, в которой важная деталь заключается в том, в какой степени доверия находятся отношения защитника и подозреваемого, обвиняемого. Так, например, подзащитный может признать свою вину в части или полностью, а также может и отрицать её наличие. Уголовно-процессуальное законодательство не обязывает подозреваемого или обвиняемого давать только правдивые показания, а также существует возможность отказаться от дачи таких показаний. Существуют ситуации, когда подзащитный признает свою причастность к преступлению, но в силу адвокатской тайны не может её разглашать, а также может и негативно влиять на роль защитника путем введения заблуждения к примеру отрицанием факта совершения преступления, при том что деяние совершил именно он.

Таким образом перед началом собирания доказательств защитник должен точно выяснить намерения подозреваемого или обвиняемого, а также его волеизъявление на выполнение таких действий и сбору доказательств. Скорее всего было бы наиболее подходящим способом закрепления выражения воли заключение письменной формы, которая разрешит защитнику начать процесс по собиранию доказательств.

В течение всего предварительного расследования защитник осуществляет проверку и оценку доказательств, которые собирает сторона обвинения. К примеру, при участии в следственных действиях защитник может задавать вопросы, давать замечания в письменной форме, а значит проверить и оценивать доказательства, при назначении судебной экспертизы он может ходатайствовать о включении дополнительных вопросов в постановление.

Правила, которые регулируют проверку и оценку доказательств закреплены в статьях 17, 87-88 УПК РФ. При анализе этих норм можно заметить, что защитник совсем не обозначен как субъект, который имеет право осуществляет проверку и оценку доказательств, таким образом вступая в четкое противоречие с ч.3 ст.86 УПК РФ, которая дает полномочия защитнику по собиранию доказательств.

Таким образом логично предположить, что включение защитника, как субъекта оценки и проверки доказательств, в статьи 17 и 87 УПК РФ обязательны.

Также следует обратить внимание на положение ч.3 ст. 88 УПК РФ которая закрепляет возможность прокурором, следователем или дознавателем признать доказательство не допустимым по собственной инициативе или ходатайству обвиняемого, подозреваемого.

При анализе ч.4 ст. 88 УПК РФ мы видим, что защитник имеет право заявить ходатайство о признании доказательства недопустимым, но только в судебной стадии.

Таким образом можно судить о некотором неравенстве в правах защитника на досудебной стадии при реализации таких полномочий, а также ставит его в более ущемленное положение даже в сравнении с обвиняемым или подозреваемым.

Оценить доказательства, а также сформировать вопрос об исключении доказательств можно посредством использования профессиональных знаний, которым точно обладает защитник, но не всегда ими обладает сам подозреваемый или обвиняемый.

Таким образом считаем, что ч.3 ст.88 УПК РФ должна быть изложена в новой редакции с включением защитника в круг лиц по ходатайству который доказательство может быть признано недопустимым.

В таком случае при возможности исключения недопустимых доказательств более широким кругом лиц может способствовать более равноправному положению сторон на досудебном производстве, улучшению защиты свобод и прав участников уголовного процесса, а также повышению качества предварительного расследования.

При этом в литературе есть и аргументы против признания защитника как субъекта доказывания.

Так Ю. Гармаев с В.Фалилеевым отстаивают позицию о том что сведения которые собираются стороной защиты можно относить к доказательства, но при отсутствии их процессуального оформления в нужной форме соответствующими лицами - судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть допустимыми Фалилеев Ф., Гармаев Ю. Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств (взгляд с позиции стороны обвинения) // Уголовное право. 2007, № 1. С.91..

Однако такая позиция кажется неправильной по следующим основаниям. Можно выделить некоторые основные критерии допустимости доказательств, в частности документов.

Во-первых, собирание доказательств надлежащим субъектом, у которого есть на это полномочия, т.е. тот который установлен УПК РФ.

Ст.53 и ч.3 ст.86 УПК закрепляют за защитником право собирать и представлять доказательства, которые необходимы для оказания юридической помощи. Так, в вышеизложенным мы приводили аргументы о том, что защитник фактически проверяет и оценивает доказательства, собранные как стороной обвинения, так и свои собственные. Таким образом это подтверждает, что защитник участвует в доказательном процессе и реализует все элементы доказывания, перечисленные в Кодексе.

В обобщении стоит сказать, что защитник становится субъектом доказывания при сочетании двух условий:

1. При принятии на себя защиту подозреваемого или обвиняемого, а также если допущен к участию в уголовном в деле в качестве защитника или при назначение его на такую роль в соответствии со ч.4 ст.50 УПК РФ

2. При отсутствии оснований, которые исключают участие защитника в производстве уголовного дела, перечисленные в ст.62, 72 УПК РФ)

Во-вторых, доказательства должны быть собраны надлежащим образом. Способы собирания доказательства защитником указаны в ч.3 ст.86 УПК РФ:

1. Получение предметов, документов и иных сведений

2. Опрос лиц с их согласия,

3. Истребование справок, характеристик, иные документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций.

Также ст.53 УПК РФ дает полномочия защитнику по привлечению специалиста при производстве уголовного дела.

Уже подчеркивалось, что такое собирание доказательств является процессуальным способом, а не следственным.

В-третьих, собранное доказательств должно находится в соответствующей процессуальной форме, а значит быть в надлежащем источнике.

Скорее всего правильной процессуальной формой собранных доказательств защитником будет являться п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ - иные документы.

Ч.1 ст.84 УПК раскрывает дефиницию «иных документов», такие документы включают в себя доказательства, сведения в которых имеют значения для уголовного дела, а именно для установления обстоятельств, которые входят в предмет доказывания по уголовному делу.

Собираемые защитником документы так или иначе имеют прямое отношение к делу, так как целью их сбора является установление невиновности подзащитного или смягчение его вины, либо установления обстоятельств, которые влекут за собой освобождение от уголовной ответственности или наказания.

Собираемые защитником «иные документы» можно признать характеристики, справки, протоколы опроса лиц с их согласия, документы, которые получены защитником от органов государственной власти и др., протоколы по получению предметов и документов.

1.2 Механизм собирания доказательств защитником

Следует сказать, что так как законодателем прямо установлено что защитник имеет полномочия по собиранию доказательств, то логично предположить то что, следователь, дознаватель или прокурор обязаны приобщить такие доказательства к делу, так как они относятся к предмету доказывания и придать им свойство допустимости.

Однако находятся и противники такого тезиса, в котором серьезным аргументов является отсутствие нужного механизма по приобщению, собранных защитником доказательств для материалов уголовного дела.

Т.И. Жеребцова настаивает, что защитник только представляет предметы и документы, лицу, которые осуществляет предварительное расследование по делу и ходатайствует о их приобщении, а не собирает доказательстваЖеребцова Т.И. Участие защитника в собирании доказательств на стадии предварительного расследования: теоретический аспект //Школы и направления уголовно- процессуальной науки / Под ред. A.B. Смирнова. СПб., 2012. С. 192..

Б.Т Безлепкин придерживается схожей позиции и говорит о том что защитник не может собирать доказательства, но лишь разные сведения в различных формах, которые лишь после удовлетворения ходатайства следователем или дознавателем могут стать доказательствами. Безлепкин Б.Т. Справочник адвоката по уголовному процессу. М., 2008. С.92.

В.А. Камышин говорит о том что в настоящее время адвокат не является равным участником собирания доказательств, а всего лишь «ходатай, проситель перед следователем» Камышин, В.А. Защитник как субъект собирания доказательств: желаемое и действительное // Вестник ОГУ. 2005, № 3'. С.62..