В первую очередь существует особенность по деятельности защитника в уголовном производстве, а также существование специальных целей и функций для защитника.

Среди ученых не находится однозначного ответа по вопросу определения задачи и целей защитника в уголовном процессе.

А.Д. Бойков предполагает что главная цель и функция защитника в уголовном процессе это установление обстоятельств которые оправдывают подзащитного или же смягчают уголовную ответственность при установлении вины Бойков А. Д. О повышении роли адвоката-защитника в уголовном- судопроизводстве //Проблемы искоренения правонарушений в СССР. М., 1971. С. 39..

Е.Г. Мартычник же является сторонник более широкой трактовки цели и полагает что она исходит из функции защиты - охраны обвиняемого от незаконного обвинения, обеспечение его прав и интересов, охрана неприкосновенности личности Мартынчик Е.Г. Эффективность деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1979, №5. С.70-75..

Цель защитника в уголовном процессе в первую очередь это оправдание подзащитного или достижение более мягкой квалификации содеянного либо смягчение наказания, которое предусмотренное законом за содеянное.

Основной же деятельностью защитника в уголовном судопроизводстве (функцией) будет являться защита подозреваемого или обвиняемого, охрана от необоснованного или незаконного обвинения, охрана его прав и интересов.

Следующим фактом, подтверждающим что защитник является специальным субъектом доказывания является то что предмет доказывания стороны защиты отличен от предмета доказывания, который установлен ст.73 УПК РФ.

Так, А.М. Ларин отмечает, что предмет доказывания, в первую очередь предмет обвинения, который является основанием для уголовного преследования в целом а также для постановки обвинительного приговора Ларин A.M., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России: Лекции-очерки. М., 1997. С.111..

Разумеется, защитник при доказывании не ставит целью установить вину или мотивы совершения преступления. Но несмотря на то, что обязанность по доказыванию лежит на обвинительной стороне, все же защитник должен обязательно проверять все элементы преступления, в первую очередь объективную сторону (событие, время, место, способ совершения преступления). А при должной необходимости, к примеру при непризнании вины подзащитного то и сам должен участвовать в доказывании, например если есть основания полагать при отсутствии самого общественно опасного деяния, или при его малозначительности, а также при самой непричастности подозреваемого или обвиняемого к преступлению.

В практике есть примеры, по которым лицо привлекалось к уголовной ответственности за деяние, которое не влекло уголовную ответственность.

Одним из судов Курской области было осужден гр. Г за совершение преступления предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ (тайное хищение чужого имущества), а именно за присвоение себе овцы и ягненка, которых он обнаружил без должного надзора. Подсудимый не имел умысла совершать преступление, что подтверждалось его действиями - он не изымал их стада, или мест содержания овец, а при их находке обратился за помощью в обнаружении хозяев данных животных к местным фермерам, в правоохранительные органы и органы местного самоуправления, после безуспешных попыток он оставил этих животных у себя в хозяйстве. Однако позже он был привлечен к ответственности и осужден. Только лишь при активной позиции стороны защиты уже в последующей стадии производства суд был убежден в отсутствии состава преступления по действиям, совершенным гр. Г и в результате чего был оправданСоловьев А.Б. Доказывание в? досудебных стадиях уголовного процесса России: Научно-практическое пособие. М., 2002.С.42..

Установить кто именно совершил уголовное преступление, а также форму вины и мотив входит в полномочия органов предварительного расследования.

Но при этом все-таки нужно правильно оценивать роль стороны защиты при анализе формы вины, так как если следствие не сможет доказать субъективную стороны преступления, одного из элементов состава, то значит и привлечение к уголовной ответственности будет незаконным. Хотя доказывание невиновности обвиняемого -- это самая распространенная тактика защитника в уголовном процессе, она также и является самой сложной по своему характеру и содержанию.

В ходе доказывания невиновности защитник должен учесть множество факторов, например, возможные провокационные действия сотрудников, который осуществляют ОРД, что будет одним из оснований для признания недопустимости доказательства. В судебной практике зачастую установленные обстоятельства защитником влекут за собой прекращение уголовных дел, или вынесение оправдательных приговоров.

Также особую значимость играет доказывание обстоятельств, которые исключают наказуемость или преступность деяния. В настоящее время до сих пор распространена так называемая практика «борьбы за показатели». Таким образом органы предварительного расследования иногда не придают особо значения таким обстоятельствам. Лишь деятельность самого защитника может помочь выявить эти факты и придать им значение к этим фактам, логично что это может привести к принятию решений о прекращении уголовных дел, либо вынесению оправдательных приговоров.

Защитник также проводит деятельность по установлению обстоятельств, которые смягчают наказание подзащитному. Сторона защитна должна грамотно проанализировать и оценить все обстоятельства, которые могут отягчить наказание, а также установить факты, в результате которых последует, например, освобождение от уголовной ответственности. Немаловажную роль играют обстоятельства, из-за которых и было совершено преступление, в большинстве случаев они влияют на размер наказания или характер ответственности подзащитного.

Сугубо говоря, защитник обычно имеет два общих варианта развития событий - либо полностью опровергать выдвинутое против подзащитного обвинения или собирать доказательства, которые смягчают наказание либо оправдывают подзащитного. При этом защитник должен оценивать и те доказательства, которые были собраны противоположной стороны и учитывать при построении защиты, игнорирование таких доказательств может иметь негативные последствия для обвиняемого.

Таким образом специальный предмет доказывания защитника выражается в том, что он обязан проанализировать все факты и обстоятельства, которые подлежат установлению в рамках уголовного дела, при этом обратить особое внимание на обстоятельства, которые нуждаются в доказывание в противовес оппонирующей стороны.

уголовный доказывание защитник досудебный

Глава 2. Процессуальные особенности участия защитника в доказывании в уголовном процессе на досудебном этапе

2.1 Особенности опроса лиц защитником с их согласия

П.2 ч.3 ст.86 УПК РФ устанавливается такой способ собирания доказательств как «опрос лиц с их согласия.

В научной литературе уже имеется достаточно публикаций, которые рассматривают возможности собирания доказательства, однако именно механизм такого способа как «опрос» совсем не урегулирован, как в теории так в практике. Также существуют споры о процессуальном характере тех сведений, которые получаются в ходе опроса. Комментарии к УПК РФ Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. Д.Н. Козака и Е.Б. Мизулиной. М., 2002; Комментарий к Уголовно- процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.И. Радченко. М., 2003; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002., также не дают четких положений, которые бы раскрывали данную норму, таким образом это косвенным образом влияет на правильное применение на практике. Положений об опроса касается лишь А.В. Смирнов Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. A.B. Смирнова. СПб., 2004. в своем комментарии к УПК РФ.

Еще до принятия Уголовно-процессуального кодекс стоял вопрос о возможности наделения защитником правом проводить опрос лиц. Так, И.Л. Петрухин отмечал что защитнику нет смысла отказывать от встречи с людьми, которые имеют какую-либо информацию по делу, так как она может помочь своему подзащитному.

В.Ю. Резник, И.Е. Милова, В.В. Ясельская также в своих работах отмечали необходимость наделения защитником таким полномочием. Хотя, даже при введении такой возможности в ч.3 ст. 86 УПК РФ все равно остались многие вопросы, которые до сих пор не разрешены.

Как мы уже говорили ранее, способы собирания доказательств защитником являются процессуальными действиями, опрос лиц также является таким способом.

Целью опроса является получение сведений, которые входят в предмет доказывания, с помощью которых может установить невиновность подзащитного, либо отсутствия события или состава преступления и др.

Предметом являются сведения, получаемые от опрашиваемого лица, которые значимы для стороны защиты. При этом не любые сведения, а только те, которые имеют существенное значение для доказательственной деятельности.

Среди некоторых авторов существует мнение что опрос проводимый защитником, имеют некоторые схожие черты с тем опросом, который может проводить оперативные сотрудники См.: Осьмаков М.А. Осьмаков. М.А. О некоторых проблемах адвокатского расследования // СПС КонсультантПлюс С. 18. Однако мы не согласны с таким утверждением, так как эти действия существенно различаются между собой, по кругу субъектов, целями и задачами опроса, и методами его проведения.

Другие авторы, считаются что такой опрос схож со следственным действием в уголовном производстве - с допросом лица, например, об этом говорит В.А. Камышин. Однако и с этим тезисом мы не соглашаемся.

Допрос является следственным действием, в результате которого даются устные показания допрашиваемого лица, об обстоятельствах, которые важных для уголовного дела. Производить допрос, может лишь уполномоченный на то субъект уголовного производства, таким образом это уже говорит об особых требованиях для проведения допроса. Также отдельными процессуальными положениями закреплено место и время допроса, порядок вызова лица на допрос, правила его проведения и форма фиксации.

Также между опросом лиц и допросом стоят разные цели и задачи. В большинстве случаев цели и задачи разнятся из-за лиц, которые проводят разные действия - защитник и следователь или дознаватель. Также следует отметить что опрос лиц может проводить только лишь защитник, а каких-либо процессуальных требований кроме согласия лица на проведения опроса в УПК РФ нет.

Скорее всего опрос, который проводит защитник скорее похож на получение объяснений, которые обычно собираются еще до возбуждения уголовного дела на процедуре проверки сообщения о преступлении.

Во-первых, опрос лиц и получение объяснения не являются следственными действиями, а носят лишь процессуальный характер в целях собирания доказательств.

Также, форма процессуального закрепления источника сведений, которые получены как в ходе получения объяснений, так и в результате опроса лица законом установлен как «иной документ».

В результате опрос лица с его согласия это процессуального действие, проводимое специальным субъектом - защитником подозреваемого или обвиняемого, которое ставит своей целью сбор сведений, имеющих значения для защиты в уголовном деле.

Однако при этом некоторые процессуалисты не считают, что опрос несет какое-либо доказательственное значения для дела.

В.А. Камышин считает что протокол опроса лица не является доказательством Камышин В:А. Указ.раб. С.63.. Схожего мнения придерживается и Е.Доля говоря о том что документы, которые представляет защитник нельзя рассматривать в качестве доказательств. Однако такие суждения скорее всего неверны.