Сходная позиция имеется у В.В. Хатуаевой, говоря о том, что сведения, собираемые защитником нельзя называть доказательствами, так как в уголовное дело они вводятся и приобщаются с воли следователя или дознавателя, а также совершением соответствующего действия на это.

С этим мнением можно согласится так как иной документ превращается в оказательство в процессуальном смысле только после приобщения к уголовному делу, но не раньше.

Также В.В. Хатуаева отметила что данные положения влекут за собой нарушение права на защиту и следует закрепить на законодательном уровне за следователем или дознавателем обязанность по приобщению сведений, которые получены защитником Хатуаева В.В Пределы реализации частного (диспозитивного) начала в досудебном производстве по уголовным делам публичного и частно- публичного обвинения //СПС КонсультантПлюс..

Разумеется это предложение не является новым в литературе, такое же мнение высказывали и несколько других авторов Романовский М.Э. Равенство прав сторон в досудебном производстве по уголовным делам.// СПС КонсультантПлюс; Купрейченко C.B. Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.. Однако даже несмотря на доктринальные положения механизм приобщения материалов, собранных защитников в УПК до сих пор не определен.

Следует также проанализировать мнения Конституционного Суда РФ, который представил несколько интересных положений. Так. Например, КС РФ признает материалы, собранные при опросе лица с его согласия, проведенный защитником в качестве доказательства.

По мнению КС РФ Определение КС РФ об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бугрова A.A. на нарушение его конституционных прав п.2 ч.З ст.86 УПК РФ от 4.04.2006 г. № ЮО-О. само отсутствие процессуального механизма по закреплению материалов защитника в качестве доказательств нельзя рассматривать как нарушение закона и не является основанием для отказа по приобщению таких материалов к делу.

Также Конституционный Суд РФ поясняет что сведения, которые были добыты защитником в результате опроса могут служить как основания для допроса таких лиц в дальнейшем как свидетелей или в производстве дальнейших следственных действий, так как таким сведениям должна быть дана оценка и проверка, как и любым другим доказательства с целью их достоверности, относимости и допустимости, а доказательства в совокупности - с целью их достаточности для разрешения уголовного дела.

Если посмотреть на довольно двоякую позицию Конституционного Суда РФ по этому вопросу (с одной стороны он считает, что приобщать такие сведения нужно, с другой считает, что такие сведения являются лишь основанием для производства следственных действий) все равно, наверное, следует что он признает опрос лиц и их результаты, которые собраны защитником в качестве доказательств, поскольку «они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства»

Также следует отметить что Конституционный суд РФ не считает что УПК РФ дает возможность на произвольный отказ органа или лица, который ведет предварительное расследование, в рамках получения доказательств или приобщения уже собранных материалах к уголовному делу, о чем ходатайствует защитник Определение КС РФ по жалобе гражданина Пятничука П.Е. на нарушение его конституционных прав положениями ст.4б, 86 и 161 УПК РФ от 21.12.2004. № 467-0..

Ст.119 УПК РФ гласит о том, что защитник имеет право о заявление ходатайства на производство процессуальных действия или принятия решений, которые имеют значения для производства по уголовному делу, а также для установления обстоятельств, защиты прав и интересов лица, которого он представляет.

Так, ст.159 УПК РФ говорит о том, что стороне защиты не может быть отказано в ходатайстве о допросе свидетелей, при назначении судебной экспертизы или иные следственных действий, при условии, что обстоятельства, которые нужно установить имеют значения для текущего уголовного дела.

Таким образом мы приходим к ситуации что на следователя или дознавателя возлагается обязанность по рассмотрению любого ходатайства стороны защиты, однако если лицо, ведущее предварительное расследование посчитает и сделает вывод о том, что такие обстоятельства не имеют значения для уголовного дела то он может отказать в удовлетворении такого ходатайства.

В результате именно такого положения УПК РФ в действия защитника ставятся в прямую субъективную зависимость от действий лиц, ведущих предварительное расследование, а это означает отсутствие равных полномочий между сторонами, а также наличие нарушение принципа состязательности и противоречие со ст.123 Конституции РФ и ст.15 УПК РФ.

Если брать в расчет наличие принципа состязательности, то сторона защиты не должна просить оппонента о приобщении таких материалов к делу и придания им формы доказательств, а лишь облачить приобщение как обычное обращение без разрешительного порядка. Таким образом данное обращение будет носить лишь уведомительный порядок для стороны обвинения.

Скорее всего такое уведомление, подаваемое защитником должно быть в форме извещения о передаче доказательств органу, занимающимся предварительным расследованием

Следует предположить какие сведения могут быть отражены в таком извещении:

- информация о защитнике, который представляет эти доказательства (ФИО, отношение к адвокатскому образованию, номер удостоверения и номер в реестре адвокатов соответствующего субъекта);

- информация об уголовном деле, для которого должны быть приобщены доказательства

- информация о лице, который ведет предварительное расследование и которому передаются такие доказательства;

- описание доказательств, передающихся лицам ведущих предварительное расследование, а также мотивированное обоснование о приобщении таких доказательств к уголовному делу;

- подпись защитника и печать адвокатского образования.

Впрочем, закрепление на законодательном уровне механизма в любой её форме, не только предложенной нами поможет преодолеть проблему о приобщении доказательств к делу, которые собираются защитником.

Существуют точки зрения, в которых ученые связывают невозможность защитника стать субъектом доказывания с настоящей формой уголовного процесса, который в данных момент используется в РФ.

В.А. Камышин, говорит о том, что совмещать действующую инквизиционную форму предварительного расследования и вносить какие-либо институты, предполагающие расширение принципа состязательности невозможно. В данное время мы можем лишь усилить судебный контроль, формализовать деятельность органов предварительного расследования по собиранию доказательств, а также усилить роль стороны защиты, однако говорить о защитнике как об активном субъекте представляется невозможным Камышин В.А. Защитник как субъект собирания доказательств: желаемое и действительное // Вестник ОГУ. 2005, № 3'. С.62..

И. Маслов продолжает такой тезис и говорит о том, что полностью реализовать право защитника по собиранию и представлению доказательств можно только лишь в иной форме уголовного производства, в случаях, когда и «адвокатское расследование» и расследование уполномоченных органов не будут иметь такой строгого механизма по закреплению доказательств, какой сейчас существует по УПК РФ.

Основной же задачей «адвокатского расследования» будет являться поиск и указание на найденные источники доказательств для суда, если же такой поиск будет являться обязанностью какой-то из сторон, то проверка по допустимости, относимости и достоверности может быть возложена на иного представителя судебной власти - а именно следственного судьи или судебного следователя.

Мы лишь частично поддерживаем позиции указанных авторов. Некоторые положения скорее всего не соответствуют современному положение российского уголовного процесса, но некоторые могут быть взяты на заметку и использованы в дальнейшем.

В связи с принятием уголовно-процессуального Кодекса в 2001 году изменения в институтах уголовно-процессуального закона были довольно заметными. Также это коснулось и полномочий стороны защиты в уголовном процессе, заставляя по-новому посмотреть на этот институт, а также его возможности этой стороны при участии в доказывании на досудебном этапе. В.А. Лазарева отмечает что для создания принципиальной новой модели уголовного производства, или по крайней мере отход от старой советской требует не столько большого количества времени, сколько новых идей в уголовно-процессуальной науке и практике, авторами которых в первую очередь должны стать адвокаты-защитники Лазарева В.А. Адвокат - полноправный субъект доказывания (по поводу одной публикации) // Вестник палаты адвокатов Самарской области. Бюллетень № 4. 2010. С.104..

Защитник должен быть участником доказывания, просто потому что обязан доказать те положения, которые он выдвигает. Он должен иметь право, а также возможность участвовать в анализе собранных доказательств, находить ошибки, совершенные процессуальными оппонентами, которые могут привести к осуждению и привлечению к уголовной ответственности невиновного лица. Вышеуказанные действия ни в какой мере не осложняют или «парализуют» предварительное расследование, а лишь повышают его эффективность и качественность при его проведении и дает возможность более предметно участвовать в доказывании обеим сторонам уголовного производства.

Также, наверное, нельзя согласится с положениями тех ученых, которые рассматривают расследование или действия, проведенные стороной защиты по собиранию доказательств, как форму «параллельного предварительного расследования»

Н. Кузнецов и С. Дадонов важно подчеркнули, что именно право стороны защиты самостоятельно собирать доказательства и есть важное проявление состязательности процесса, именно оно и закреплено в ч.3 ст.86 УПК РФ.

Адвокатское расследование нельзя считать параллельным, так как он находится в одном расследовании вместе со следователем или дознавателем, они являются сторонами и их действия направлены на производство этого расследования, нельзя считать, что адвокат производит какое-то «второе» сове расследование, отдельное от основного. Защитник, участвуя в доказывании выполняет лишь свои определенные функции, главная из которых это защита подозреваемого или обвиняемого. Действия, которые он совершает по собиранию доказательств направлены именно на выполнение этих целей.

Таким образом участник защитника в ходе доказательственного процесса это не деятельность по совершению параллельного расследования, а выполнение своей определенной процессуальной роли.

Проведение опроса лиц с их согласия, либо выполнение действий по получению предметов или документов - все эти способы, с помощью которых защитник пытается показать ошибочность прошедшего преступления, по версии органов предварительного расследования, а также установлению истины произошедшего и поиску виновного лица с целью привлечения к уголовной ответственности. При участии защитника в процессе доказывания уменьшается возможность совершения ошибок в деятельности следственных органов или органов дознания.

Поэтому полномочия защитника по собиранию доказательств нельзя рассматривать как параллельное предварительное расследование.

Что же касается введения такого института как института «следственных судей» то скорее всего введение его будет довольно прогрессивной мерой, однако введения её нужно лишь после установления механизма собирания доказательств стороной защиты, а также уход от строгой регламентации представления доказательств. Введение такого института в данный момент стало бы довольно коренным изменением в уголовном процессуальном праве.

Даже при признании того что защитник является равноправным субъектом доказывания со своими полномочиями, нужно подчеркнуть, что это довольно особый субъект. Подтверждение этому находится среди научной литературы.