Виходячи з ч. 4 ст. 46 ЦПК прокурор, який не брав участі у справі, з метою вирішення питання про наявність підстав для подання апеляційної скарги має право ознайомлюватися з матеріалами справи в суді. Тому право апеляційного оскарження законодавством надається прокурору незалежно від його участі у розгляді справи судом першої інстанції. За даними узагальнення прокурорської практики, у 2008 р. посадовими особами органів прокуратури всього було подано 1356 апеляційних скарг на судові рішення по цивільних справах. З них 681 скарга подана у справах, у яких прокурор брав участь при розгляді справи судом першої інстанції, а 675 апеляційних скарг подано по справах, у яких прокурор не брав участі при розгляді справи судом першої інстанції.

Для аналізу положень цивільного процесуального законодавства щодо оскарження судового акта прокурором необхідно виходити з конституційних аспектів правового статусу прокурора як суб'єкта цивільного процесуального права. Стаття 121 Конституції закріплює за ним здійснення функції представництва в суді інтересів держави або громадянина, якою, як зазначено в Рішенні Конституційного суду від 8 квітня 1999 р. по справі № 1-1/99, слід розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи окреслені Конституцією та законами України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів зазначених суб'єктів[285]. Ці дії включають подання прокурором до суду позовної заяви, його участь у розгляді справи за позовною заявою, а також у розгляді судом будь-якої іншої справи за ініціативою прокурора чи за визначенням суду, якщо це необхідно для захисту інтересів держави. Статті 36[286] і 37 Закону України "Про прокуратуру" передбачають форми здійснення вказаної функції, однією з яких є право прокурора чи його заступника на представництво інтересів громадян або держави шляхом внесення апеляційного подання на акт правосуддя по цивільних справах, розглянутих без його участі. Зміст норм ЦПК, що регламентує участь прокурора в цивільному процесі, не дає підстави стверджувати про закріплення в зазначеному нормативному акті конституційних положень щодо його представницької функції в цивільному судочинстві.

В. В. Комаров слушно зазначає, що законодавцю вдалося знайти формулу, що звузила діяльність прокурора в цивільному процесі до меж, сумісних з принципами правової держави і правом сторон на судовий захист. Однак ці новели не вирішили всіх питань, пов'язаних з реалізацією правового становища прокурора1.

У зв'язку з цим у юридичній науці підтримується положення чинного законодавства щодо оскарження судового рішення прокурором, який не брав участі в розгляді справи судом першої інстанції[287].

Л. Є. Гузь, додатково аргументуючи можливість оскарження судового акта прокурором, який не брав участі в розгляді справи судом першої інстанції, зазначає, що в подібних випадках прокурор реалізує функцію представництва інтересів громадян або держави в суді: "Так, згідно зі ст. 37 За- кону України "Про прокуратуру"" прокурор чи його заступник у межах своїх повноважень мають право на внесення апеляційного подання незалежно від того, чи брали вони участь у цій справі, а помічники прокурора, прокурори управлінь та відділів - у тому випадку, якщо вони брали участь у цій справі[288].

На тих самих умовах прокурор і його заступники на підставі ст. 361 Закону України "Про прокуратуру" вправі представляти інтереси громадян і держави шляхом внесення апеляційної скарги на рішення й ухвали по справах, що були розглянуті без їх участі. Підстави для такого представництва вказуються прокурором в апеляційній скарзі.

З нашої точки зору, право оскарження судового рішення має надаватися прокуророві не як посадовій особі органу, що за чинним законодавством сприяє дотриманню законності в судах, а виключно як суб'єктові цивільного процесуального права, оскільки прокурор має статус учасника судового процесу з правами сторони у справі[289].

Закон України "Про прокуратуру" у ст. 37 містить положення, згідно з якими прокурор може реалізувати право на апеляційне оскарження судових рішень незалежно від участі в розгляді справи судом першої інстанції[290]. Відповідно до ч. 4 ст. 47 ЦПК прокурор, який не брав участь у справі, з метою вирішення питання про наявність підстав для подання апеляційної чи касаційної скарги, має право ознайомлюватися з матеріалами справи в суді.

На нашу думку, право апеляційного оскарження повинен мати тільки прокурор, який брав участь у розгляді справи, оскільки надання прокурору, який не брав участі в розгляді справи, права на апеляційне оскарження судового рішення містить елементи нагляду за судовою діяльністю. Водночас, з прийняттям Конституції України (1996 р.), така функція за прокуратурою не передбачається. Згідно зі ст. 121 Конституції України прокурор у цивільному процесі реалізовує тільки функцію представництва інтересів громадян або держави у випадках, вказаних законом. Проте в юридичній літературі зустрічаються публікації, в яких обґрунтовано визначається сучасний стан та зміст наглядової функції прокуратури, котра не охоплює собою функцію прокуратури з представництва інтересів громадянина та держави в суді[291].

Наведена позиція про недоцільність надання прокурору, який не бере участі в розгляді справи судом першої інстанції, права оскаржувати судове рішення в апеляційному порядку, кореспондується із закріпленими у ст. 11 ЦПК України диспозитивними засадами цивільного судочинства, оскільки воля прокурора на оскарження судового акта може не збігатися з волею на дану процесуальну дію матеріально та процесуально заінтересованих осіб. Окрім того, практика оскарження судового рішення прокурором, що не брав участі в розгляді справи судом першої інстанції, була предметом критики з боку Європейського суду з прав людини. Подібні випадки описуються В. М. Жуйковим[292].

Виходячи з цього вважаємо, що прокурор у цивільному судочинстві не повинен бути "замісником" сторони при захисті її порушених прав та інтересів. Протилежне буде порушенням передбаченого Конституцією принципу добровільності звернення суб'єкта спірних матеріальних правовідносин до судової форми захисту.

Стаття 45 ЦПК передбачає можливість порушення цивільної справи на користь інших осіб поряд із заявою прокурора також за заявами органів державної влади, органів місцевого самоврядування, фізичних та юридичних осіб. Тому виникає суттєва проблема щодо співвідношення права на звернення до суду органів державної влади та прокурора. М. Руденко та В. Глаговський з цього приводу зазначають, що означені органи, як і прокуратура, можуть звертатись до суду на захист інших осіб лише тоді, коли закон передбачає це.

Тому в кожному конкретному випадку прокурор повинен переконатися в існуванні такого порушення закону, яке потребує лише його втручання. Якщо є органи державного контролю й управління, які за законом мають право (зобов'язання) пред'являти відповідні позовні заяви до суду на захист інтересів інших осіб, то саме вони, а не прокурор, насамперед повинні порушувати цивільний процес[293].

На нашу думку, в перспективі права й охоронювані інтереси окремих громадян, для яких з тих чи інших причин важко самостійно звернутися до суду, мають захищатись або їх представниками (законними или договірними), або ж відповідними органами державного управління, які вправі встановити над недієздатною, похилою, неповнолітньою особою опіку (піклування) та виходячи із цього й мати повноваження щодо захисту порушених прав чи інтересів особи. Прокурор, як вбачається, повинен представляти в суді інтереси держави та (або) суспільства, а також груповий (масовий) интерес необмеженого кола осіб, на що вказує М. В. Косюта[294]. Однак на відміну від ст. 5 ЦПК України 1963 р. ЦПК 2004 р. не передбачає права прокурора звернутись до суду на захист інтересів невизначеного кола осіб[295], у зв'язку з чим ст. 45 ЦПК необхідно доповнити положенням про можливість реалізації представницької функції прокурора шляхом подачі до суду заяви в інтересах невизначеного кола осіб.

При реалізації прокурором у цивільному чи у господарському судочинстві функції представництва інтересів держави прокурор діє як представник інтересів держави, представляючи її в судовому процесі, а також має, як правильно зазначає М. В. Руденко, державний характер заінтересованості по справі. Тому у випадках представництва інтересів держави право апеляційного оскарження судового акта повинен мати прокурор у випадку, якщо він брав участь у процесі здійснення цивільного чи господарського судочинства, а також незалежно від його участі в розгляді справи судом першої інстанції[296].

Вважаємо, викладені пропозиції відносно вдосконалення реалізації правосуб'єктності прокурора щодо апеляційного оскарження судових рішень будуть спрямовані на подальше реформування цивільного процесуального законодавства в бік посилення винесення судами законних та обґрунтованих рішень з дотриманням принципів законності, диспозитивності й інших принципів цивільного процесуального права.

Дослідження суб'єктного складу апеляційного оскарження неможливе без аналізу строків та механізму такого оскарження. Дослідження даних питань викликано тим, що неналежне дотримання строків та механізму апеляційного оскарження позбавляє заінтересовану особу можливості відновлення своїх порушених прав та інтересів у суді апеляційної інстанції.

На відміну від раніше діючого законодавства, у чинному ЦПК принципово по-іншому визначаються строки та механізм апеляційного оскарження. Реалізація права на апеляційне оскарження є складним юридичним фактом, що пов'язаний як з діями особи щодо подачі передбачених процесуальним законодавством заяви про апеляційне оскарження й апеляційної скарги, так і з відповідними діями суду відносно визначення руху апеляційного провадження та вирішення юридичної долі оскаржуваного рішення в цілому.

За правилами ст. 294 ЦПК після проголошення рішення судом першої інстанції заінтересована особа вправі впродовж десяти днів подати заяву про апеляційне оскарження рішення, яка зупиняє набрання рішенням законної сили. Тому факт подачі заяви про апеляційне оскарження без подальшого подання апеляційної скарги має вказаний правовий наслідок, котрий обумовлюється зупиненням набрання рішенням законної сили, з чим не погоджуються А. Г. Ярема та Г. І. Давиденко[297].

На нашу думку, встановлений процесуальним законодавством порядок і строки подачі заяви про апеляційне оскарження відповідає процесуально-правовим наслідкам проголошення судового рішення. Враховуючи наведене, вважаємо недоцільним прийняття змін до ЦПК України, запропоновані народним депутатом України Ю. Мирошниченком стосовно того, що заява про апеляційне оскарження судового рішення суду першої інстанції може бути подано протягом десяти днів починаючи з дня складання його в повному обсязі, а не з дня проголошення[298].