1.1. Проблеми праворозуміння та визначення поняття права в аспекті співвідношення права і релігії

         Правова концепція, що робить акцент на існуючих у суспільстві звичаях, - це концепція історичної школи права, що представлена Г. Гуго, К. Савіньї, Г. Пухтою, вітчизняним вченим О.Г. Станіславським. Головною тезою історичного праворозуміння є походження права не з розуму чи волі окремих осіб, а мимовільний розвиток права з "народного духу", якому надається містичне, майже релігійне значення. Як зазначав К. Савіньї, право - це "витвір часу, продукт нескінченної дії, мовчазної і колективної" [23, с. 202], що виходить із внутрішньої суті самої нації та її історії. Особливо це стосується приватного права, норми якого, народжуючись у народній свідомості, проходять довгий шлях становлення, проявляючись спочатку у звичаях і традиціях, цих "інерції і жорстокості", як їх іронічно називав вже згаданий нами Г.Д. Гурвич [62, с. 582], і лише потім у законодавстві.

         Наведена думка приводить до заперечення як природно-правового універсалізму, уявлення про наявність певних єдиних та вічних начал права, так і довільності і випадковості походження позитивного права. Кожна правова система є продуктом власної історії, відповідно пошук якихось спільних рис, що об'єднують усі народи і часи, є марним.

Виведення права з підвалин колективної психології обумовлює примат необхідності беззаперечного підкорення чинному праву над свободою людини. Емоційно, але вельми точно це відмітив К. Маркс, який зазначав, що історична школа "підлість сьогоднішнього дня виправдовує підлістю учорашнього, проголошуючи бунтівним будь-який заклик кріпаків проти батога, якщо цей батіг - старий, успадкований, історичний батіг" [159, с. 416]. Крім того, на беззмістовний і штучний характер категорій "народний дух" або "душа народу" як певної безтілесної, незалежної від індивідів сутності звертав увагу німецький психолог В. Вундт [47, с. 65].

         Усе наведене свідчить в цілому про консервативний характер історичного праворозуміння. Ідея про те, що право відчуває вплив національної (а ширше - цивілізаційної, у тому числі релігійної) традиції, є проявом спільного життя людей сама по собі не викликає заперечень і має враховуватися при визначенні поняття права. Заперечення починаються тоді, коли на цій підставі право позбавляється ціннісного виміру, а індивіду відмовляють у свободі, посилаючись на рівень історичного розвитку.

         Іншим варіантом опозиції природно-правовій теорії виступає юридичний позитивізм (етатизм), особливістю якого є різноманітні інтерпретації права як державного волевстановлення, представлений працями Д. Остіна, Г. Кельзена, А. Гудхарта, Г. Харта, Т. Бендітта, Р. Ципеліуса тощо.

         Виникнення позитивістського праворозуміння пов'язується з ім'ям Д. Остіна, який відштовхувався від думки Т. Гоббса про те, що не істина, а авторитет створює право. Зважаючи на це, право на думку Д. Остіна - це виражений у вигляді певних правил наказ суверена [188, с. 101], тобто право ототожнюється із законодавством. Таке визначення зводить сферу дослідницьких інтересів науковця до "вивчення позитивного права з позиції описово-коментаторського підходу, обмеженого встановленням зв'язків між зовнішніми його ознаками" [308, с. 13].

         Наступним важливим моментом є прагнення позитивізму відділити право від духовної сфери суспільства, надати праву виключно державно-політичного характеру [298, с. 282]. Після прийняття закону, останній стає ціннісно-нейтральним, жодні його релігійно-етичні або моральні оцінки недопустимі, тобто обов'язковість права виводиться з факту його видання належним суб'єктом, а питання легітимації правових приписів просто ігноруються.

Іншим недоліком етатистського розуміння права є його алогізм, який полягає у абсолютизації спроби пояснити феномен права через поняття держави, а у свою чергу, феномен держави через право, що утворює логічне коло. Як зауважував Є.М. Трубецькой, "акт визнання чи не визнання державною владою тих чи інших правил за право, очевидно, не може слугувати ознакою для відрізнення права від неправа, оскільки цей акт заснований на праві, наданому державній владі. Поняття держави вже обумовлює поняття права; тому вводити у визначення права поняття держави - значить визначати право правом" [279, с. 22].

Спробу подолати подібний алогізм можна побачити у нормативізмі у вигляді "чистого вчення про право" Г. Кельзена. Останній намагався розглянути право поза його зв'язків з іншими соціальними феноменами і не апелює до метаправових джерел обґрунтування права (розуму, моралі, Богу, держави). Цю проблему Г. Кельзен вирішує, визначаючи право як особливий соціальний порядок, особливу ієрархічну систему норм - правил належної поведінки [98, с. 14]. У цій нормативно-правовій системі юридична сила нижчих норм обумовлена юридичною силою вищих. Обов'язковість конституції, що очолює нормативно-правову систему, випливає з "основної норми", генезис якої вчений залишає невирішеним, скоріше за все, ця норма має гіпотетичний характер. Основною ознакою будь-якої правової норми, що вирізняє її серед інших соціальних норм, є її примусовість, через що Г. Кельзен вимушений мати справу з тим самим метаправовим джерелом, яке він намагався оминути, оскільки примусовість означає наявність суб'єкту застосування примусу - держави, яка, тим самим, набуває характеру "земного богу", апріорі легітимної субстанції права.

 Таке "очищення" права як форми належного від змісту сполучається необхідними чином з припущенням (і визнанням) будь-якого свавілля у якості права [178, с. 593], оскільки правовідносини, на думку Г. Кельзена, можуть тлумачитися і просто як владні відносини, тобто відносини тих, хто наказує, та тих, хто підкоряється. У цьому вбачається однобічність нормативізму. Приділяючи увагу вивченню форм права, їх ієрархічній субординації, наголошуючи на формальній визначеності права, він ігнорує очевидний зв'язок між формою і змістом у праві (у першу чергу, справедливістю існуючого правопорядку), через що будь-який тоталітарний режим є не менш правовою державою ніж розвинена демократія.

Вже у сучасних версіях позитивізму спостерігається відхід від класичних теорій, намагання надати праву певне позадержавне обґрунтування. Так, Г. Харт, чия конструкція первинних і вторинних норм також замикається на державі, що уособлює прийняту суспільством правову систему, стверджував, що "закон є добрим, тому що справедливий, а не він справедливий, тому що добрий" [296, с. 160]. Інший англійський позитивіст Т. Бендітт вважає, що "саме право "зв'язує" державу, а не навпаки" [331, с. 66].

У цілому зазначені вище риси юридичного позитивізму обумовлюють його сильні сторони: детальний аналіз правових категорій за допомогою формально-догматичного методу, чіткість понятійного апарату, розробку значущих у практико-прикладному плані юридичних конструкцій тощо. Проте, позитивістська юриспруденція значно спрощує феномен права, ігнорує його духовний вимір, що робить неможливим у межах цієї парадигми дослідження, наприклад, впливу релігії на правоутворення або аналіз протиріч між правовими і релігійними нормами.

Неувага історизму та етатизму до значення людини та її психічного стану у процесі формування та функціонування права, поєднане із досягненнями науки у сфері вивчення людської свідомості, приводить до виникнення психологічної школи права, найбільш відомим представником якої є Л.Й. Петражицький. Останній вважає, що право безпосередньо міститься не в текстах юридичних догм, а в психічному стані суб'єкта - прямому джерелі усіх вчинків людини. Такими чином, право, як і мораль і релігія, відноситься до сфери етичних переживань, яку наповнюють імперативні (відчуття обов'язку) й атрибутивні (відчуття права) емоції. Конститутивною ознакою юридичних емоцій є саме їх двосторонній, імперативно-атрибутивний характер [196, с. 65], що приводить вченого до змішування правового і, наприклад, релігійного регулювання, визнання наявності елементу права у спілкуванні людини з Богом, щодо якого віруючі відчувають як права, так і обов'язки [196, с. 13].

Психологічна теорія привертає увагу до однієї з важливих сторін права. Правосвідомість є одним з найважливіших чинників, що впливає як на окремі поведінкові акти індивіда, так і на процес правовстановлення і правореалізації в цілому. Здобутки психологічної школи права мають враховуватись при розгляді спільних рис та відмінностей права і релігії як форм суспільної й індивідуальної свідомості. Проте, правовідносини, законодавча і правозастосовча діяльність детермінуються усіма сторонами життя соціуму, серед яких суспільна психологія є лише однією зі складових.

         Критиці розгляду права виключно як форми будь-якого державно-владного змісту присвячена й соціологічна юриспруденція, що виникає на хвилі соціально-політичних суперечностей в Європі у другій половині ХІХ - початку ХХ століття. Представники соціологічного напрямку прагнуть розглядати право не як систему законодавства або ієрархічну систему волевстановлених норм, а як динамічне явище, обумовлене суспільними відносинами. Вони висувають на перший план проблему правовідносин, взаємодії конкретних суб'єктів у конкретній ситуації. Зважаючи на велику кількість наукових течій, соціологічне праворозуміння, на наш погляд, доцільніше розглянути крізь призму основний положень соціологічного праворозуміння.

         Право, на думку соціологів права, є відносно незалежним від держави явищем. Так, Є. Ерліх зазначав, що норми видані державою є лише частиною права, а центр тяжіння розвитку права не в законодавстві, юриспруденції чи судовій практиці, а у самому суспільстві [322, с. 625]. Г.Д. Гурвич, заперечуючи зведення права до механізму державного примусу, вважає, що право має декілька центрів "юридичного досвіду", жодна спільність, у тому числі державна, не може претендувати на виключну здатність формулювати права, а ексклюзивне право держави репрезентувати суспільний інтерес є надуманим [62, с. 80, 174].

         Крім того, юридична соціологія надає праву емпіричного та релятивістського характеру, тобто право укорінене у бутті та повністю детерміноване суспільним життям, психологічним станом судді, що застосовує право, тощо. Як указував Є. Ерліх, у суспільстві відбувається постійний процес правогенезу, так зване "живе право" [77, с. 194]. На думку Ф. Жені, при вирішенні справи суддя пов'язаний нормами закону настільки, наскільки він розуміє його текст. Ще більш радикальною є позиція правового реаліста Дж. Френка, який вважає, що суддя "приймаючи рішення не стверджує істину, а лише експериментує з рішенням проблеми" [289, с. 685], тобто будь-яке рішення суду є правовим.

         Іншою важливою тезою є фактичне ототожнення права з  правовідносинами або правопорядком, наголошення на динамічному аспекті права. За допомогою права відбувається самоінтеграція будь-якої тотальності. Не діючи у певному середовищі, право, приписам якого вже ніхто не слідує (тобто таке, що не здатне інтегрувати суспільство), вже не право в його точному значенні [62, с. 79]. Звідси випливає наступна важлива ознака - колективізм права на противагу природно-правовому індивідуалізму.