Перевірка відповідності визначення зґвалтування кримінального законодавства штатів Федеральному законодавству у 1986 році показала, що деякі юрисдикції розширили поняття зґвалтування та інтерпретують цей злочин по-різному. Було запропоновано у Федеральному законодавстві виправити окремі положення у визначенні зґвалтування з тим, щоб справедливо застосовувати дану норму до чоловіків і жінок, скасувати недоторканість судового переслідування за подружнє зґвалтування. Кодекс визначає, що кваліфіковані випадки сексуальної агресії включають сексуальні дії із застосуванням сили, погрози, залякування убити когось іншого або завдати тілесні ушкодження, викрасти людину. На додаток, визначена федеральним законом сексуальна агресія включає і використання безпорадного стану - залучення до сексуальних зносин за допомогою алкоголю, наркотиків, вчинення інших дій з метою значно зменшити здатність особи оцінити чи контролювати ситуацію, після якої трапляється статевий акт. Крім того, до статуту включено відповідальність за свідоме залучення чи спробу залучення до статевих зносин дітей, молодших 12 років (до того ж, не вимагається, щоб злочинець мав реальні знання про вік дитини). Такі злочини караються суворо - тюремним ув'язненням на строк чи довічно (ст.2240 ЗЗ США). Менші покарання призначають за сексуальну агресію, яка включає свідоме примушування до сексуальних дій особи, яка нездатна зрозуміти суть поведінки або фізично нездатна відмовитись від участі, включаючи осіб, які налякані. Кодекс включає положення про менш тяжкі сексуальні злочини, які забороняють сексуальну агресію проти неповнолітніх або підопічних, також статевий зв'язок, що виник через введення в оману (ст.2246 ЗЗ США).

 Федеральне законодавство США та кримінальні кодекси більшості штатів містять досить детальні та натуралістичні описи конститувних ознак зґвалтування (наприклад, №№ 2241-2248 глави 109А розділу 18 ЗЗ США; ст.22.011 КК штату Техас (США); ст.794.011 КК штату Флорида (США) тощо). Ми вважаємо, що такий підхід є неприйнятним для національного кримінального законодавства.

 Відповідно до Федерального законодавства, як зґвалтування розглядаються будь-які дії сексуального характеру, що мають елемент вагінального, анального та орального проникнення як частинами тіла, так і предметами навколишнього світу. Крім того, навіть умисне торкання не через одяг статевими органами іншої особи, до особи, яка не досягла 16-річного віку з наміром образити, принизити, виснажити, роздратувати чи задовольнити сексуальне бажання тієї особи вважається зґвалтуванням (п. "d" №2242 ЗЗ США). Таким чином, набір конститувних ознак зґвалтування за американським кримінальним правом є значно ширшим та досить конкретним.

Слід зазначити, що підходи до визначення сексуальних злочинів загалом та зґвалтування зокрема, які були виявлені при перевірках кримінального законодавства у окремих штатах, досить суттєво відрізняються. Щоб ускладнити справу, деякі суди використовують крім терміну ,rape, (зґвалтування) ще і терміни ,criminal sexual assault, (злочинний сексуальний напад) чи ,battery, (побої, образа дією). Але позначити цими термінами окремий серйозний злочин проти статевої автономії без ,rape, (зґвалтування) неможливо. Прикладом може слугувати справа Гібсона, що слухалась у Канзасі (США) [344], де виникли проблеми через недосконалість та двозначне розуміння закону. До згаданої справи Гібсона зґвалтування, яке позначалось терміном ,aggravated sexual battery, (тяжкий сексуальний напад), розглядалось як ,незаконне умисне застосування сили однією особою до іншої, яка не є дружиною злочинця і яка свідомо не погоджується задовольнити сексуальне бажання злочинця чи іншої особи,. У 1994 було внесено зміни до КК Канзасу і ,aggravated sexual battery, визначено як ,умисне торкання особи до іншої особи, якій виповнилось 16 років і більше, і яка не погоджується з умисним задоволенням і збудженням сексуального бажання злочинця або іншої особи відповідно до наступних обставин: 1) коли опір жертви подоланий силою чи страхом; 2) коли жертва непритомна чи фізично безсила; 3) коли жертва не може дати згоду, бо психічно чи фізично хвора, знаходиться під дією алкоголю, наркотиків, таблеток чи інших медикаментів, цей стан був відомий або достатньо очевидний для злочинця, (ст. 261 арт. 35 КК штату Канзас (США)).

 Положення КК штату Канзас (США) та Федерального КК ілюструють неможливість узагальнення положень статевих злочинів у США. Юрисдикція кожного штату відрізняється від інших і може мати свою назву: ,rape,, ,sexual abuse,, ,sexual battery, тощо.

 Термін ,aggravated, (обтяжене) або ,forced, (насильницьке) можуть додаватись до всіх синонімів зґвалтування, оскільки визначення цього злочину включає насильство; термін ,насильницьке зґвалтування, вживається для того, щоб відрізнити цей злочин від зґвалтування неповнолітніх [313, с.211]. До насильницьких статевих злочинів кримінальне законодавство США відносить навіть статеві контакти з трупом жертви. Так, у справі "Шріо проти Фарлі" (1994р.) Верховний суд США зазначив, що протиправна поведінка, яка полягає у статевих зносинах із жінкою після її вбивства винним, є проявом "сексуального нападу на труп" [227, с.351].

 Доктрина американського кримінального права звертає увагу, що зґвалтування - це небезпечне посягання, яке відрізняється тим, що покладення відповідальності за нього більше залежить від наявності чи відсутності однієї обставини - згоди потерпілої особи, ніж від поведінки і її результату. Як зазначає П.Робінсон, ця обставина дозволяє відмежувати бажане від грубого (недозволеного), є сугубо суб'єктивним, і завдання законодавця полягає у виробленні визначення такої "згоди", яке б ефективно діяло б і в "каламутних водах особистих відносин" [321, с.751].

 Але, як зазначає І.Д.Козочкін, очевидно, через складність реалізації цієї пропозиції, законодавство не містить визначення "згоди", а у багатьох випадках - навіть згадування цього елемента злочину [130, с.365]. Тому при вирішенні питання про те, яким повинне бути насильство і опір при зґвалтуванні, суди вимушені звертатись до виробленої практикою концепції "згоди".

 Таким чином, елементами насильницького зґвалтування є:

 1. Стать нападника та жертви. Обмеження, яке містилося у загальному праві, що зґвалтування вчиняється лише особою чоловічої статі, а жертвою може бути лише жінка, збережено і в сучасних кодексах окремих штатів. Визначення насильницького зґвалтування включає словосполучення ,чоловік, що мав статеві зносини з жінкою, (ст. 213.1(1) Модельного КК США). Деякі штати прийняли нейтральну систему визначення, відповідно до якої у кодексі не вказується стать ні злочинця, ні жертви. У рішенні суду штату Нью-Йорк у справі Ліберта (1984 рік) було сказано: є порушенням права на рівний захист засудження за насильницькі статеві зносини тільки чоловіків і, відповідно, "усунення" від відповідальності звинувачених жінок [338]. Вище викладене спонукало законодавців ряду штатів замінити зґвалтування новим,  принаймні за назвою, злочином [130, с.369] - "сексуальним нападом" (ст.794.011 (4) КК штату Флорида), "посягання сексуального характеру" (ст. 940.225 КК штату Вісконсин (США)). У КК Каліфорнії йдеться про насильницькі статеві зносини, вчинені з ,особою,. З 1986 року у Федеральному кодексі застосовується слово ,будь-хто,, що має на увазі злочинця, а ,інша особа, - жертву (п. (а) ст. 2241 ЗЗ США).

 2. Вимоги проникнення. Відповідно до загального права, термін ,проникнення, вживався для позначення будь-якого проникнення. Даний підхід використали більшість сучасних юрисдикцій. Деякі кодекси прямо встановили вимогу проникнення чоловічого статевого органу до жіночого, крім того, окремі з них включили і проникнення до будь-якої частини тіла іншими предметами (зґвалтування за допомогою інструментів) з метою задоволення статевої пристрасті чи приниження. На відміну від визначення зґвалтування за загальним правом, зґвалтування за допомогою інструментів може вчинити і жінка або чоловік-імпотент. Вимоги проникнення були найскладнішими і часто оспорювалися.

3. Відсутність згоди. Засудження за насильницьке зґвалтування вимагає, щоб була відсутність згоди жертви на сексуальний контакт. Відсутність згоди - один з елементів зґвалтування, які важко довести, тому що в більшості випадків немає свідків. Згода не вважається законною, якщо вона отримана примусово, за допомогою погрози завдати шкоду, якщо жертва відмовиться, за допомогою обману або якщо згода, що надана, є нелегітимною (до таких випадків американське кримінальне право відносить згоду психічнохворої особи або неповнолітньої особи).

 Через важкість довести відсутність згоди жертви, доказ того, що жертва чинила опір, був основною вимогою в минулому. Сьогодні більшість юрисдикцій не вимагають обов'язкового доведення цього факту. Так, у 1980 році із КК Каліфорнії було вилучено положення про необхідність встановлювати наявність опору жертви. Пізніше Верховний Суд Каліфорнії визнав, що нездатність жертви чинити опір не звільняє злочинця від покарання. Тобто, потерпіла особа могла і не чинити опір, а погодитися на статеві зносини через побоювання, що до неї буде застосовано насильство або перебувати у стані остовпіння від жаху. Відсутність опору не є доказом згоди і існують докази, що опір збільшує загрозу отримати серйозні поранення чи зазнати смерті [313, с.213-214].

 Якщо говорити про фізичне насильство, то для встановлення факту відсутності згоди використовувались різноманітні критерії. Починаючи з ХІХ століття до середини ХХ використовувався "стандарт гранично можливого опору", котрий вимагав, щоб потерпіла зробила все, що в її силах, щоб не допустити статевого акту. Починаючи з 50-х років ХХ століття суди замість вказаного тесту починають застосовувати "стандарт розумного опору", котрий пропонував опір порівнювати з обставинами конкретної справи [130, с.366].

 Пізніше у ряді штатів законодавчо (наприклад, п.1 ст. 750.520 КК штату Мічиган (США)), або шляхом тлумачення відповідного положення загального права вимога про необхідність опору скасована. Суд штату Каліфорнія (США), розглядаючи конкретну справу, відзначив, що жінки, які стали об'єктом сексуального посягання, через "панічний страх і оціпеніння стають безпорадними" [337]. Але у КК штату Пенсільванія (США) зазначалось, що в інтересах потерпілої пред'являти докази, що вона чинила опір, оскільки не заборонено пред'являти докази того, що потерпіла погодилась на вчинення статевих зносин (ст.3107) [130, с. 366].

 Згода або покора потерпілої особи волі обвинуваченого під впливом погрози вбивством, завданням тяжкої шкоди здоров'ю, викраденням потерпілої особи чи іншої особи, вважається "конструктивним насильством", що прирівнюється до дійсного застосування сили [130, с.167]. Наприклад,ст. 13A-6-60 КК штату Алабама (США) визначено поняття "насильницького примушування" - це фізичне насильство, яке застосовується щоб подолати дійсний опір, або погроза, дійсна чи уявна, що викликана в даному місці у особи страх завдання смерті або серйозних тілесних ушкоджень їй чи іншій особі. У окремих штатах передбачено, що будуть визнаватись зґвалтуванням такі дії особи, яка примушує жертву до вступу у статеві зносини, погрожуючи помститися в майбутньому жертві чи іншій особі, і жертва сприймає погрозу або вірить в цей час, що вона може бути виконана (п. (4)(а)(і), (іі) ст. 76-5-406КК штату Юта (США); п. (с)(4) ст. 794.011 КК штату Флорида (США)).

 Верховний суд штату Канзас (США) у справі Гібсона прийняв наступне рішення: ,Ми погоджено вирішили, що звинувачення у зґвалтуванні може базуватись виключно на свідченні жертви без будь-яких доказів, [344].