2.1. Зґвалтування як окремий вид (різновид) злочину за кримінальним правом України та окремих зарубіжних держав
Сторінки матеріалу:
Як ми бачимо, в кримінальному законодавстві багатьох держав поняття зґвалтування є ширшим, ніж в законодавстві України, містить більший перелік конститувних ознак складу злочину. До складу зґвалтування включаються інші насильницькі дії сексуального характеру. Таке широке розуміння зґвалтування було характерно для дореволюційного національного законодавства. В радянські часи відбулося звуження поняття зґвалтування та виокремлення інших насильницьких сексуальних дій в окремий склад злочину. Ця концепція була детально обґрунтована у 1972 році А.Н.Ігнатовим [118, с.62].
В КК України 2001 року передбачено наявність двох статей, які регламентують насильницькі сексуальні дії - ст. 152 та ст. 153 КК. Натомість у багатьох КК зарубіжних держав така градація сексуальних злочинів відсутня. Наприклад, абз.1 № 201 КК Австрії, №1 ст. 375 КК Бельгії, ст. 242 КК Нідерландів, абз.1 № 177 КК ФРН, №1 ст.222-23 КК Франції, ч.1 ст.190 КК Швейцарії, ч.1 ст. 171 КК Республіки Сан-Марино, арт. 609 bis КК Італії, ст. 178 КК Іспанії, ст. 217 КК Канади, № 2242 Зводу законів США, п. а ст. 22.011 КК штату Техас (США), ст. 940.225 КК штату Вісконсин (США), ст. 794.011 Кодексу штату Флорида (США), ст. 345 (алеф), ст.354 (гімель) Закону про покарання Ізраїлю, абз.1 № 192 КК Норвегії, ч.1ст.1 гл.6 КК Швеції. У № 224 КК Данії чітко вказується, що положення статей, що передбачають кримінальну відповідальність за зґвалтування, повинні аналогічно застосовуватись в зв'язку з сексуальними відносинами, відмінними від статевого зношення.
Таким чином, у багатьох КК зарубіжних держав відсутній поділ насильницьких статевих злочинів на дві статті, одна з яких присвячена тільки одній сексуальній дії - статевим зносинам, а друга - всім іншим.
Зарубіжні сексологи визнають, що немає суттєвих відмінностей між оральним і анальним контактом та "природними" статевими актами. Видається досить спірним вираз "неприродна форма" статевих зносин [301, с.32]. В літературі вже висловлювались пропозиції змінити цю термінологію та позначити такі дії як "статеві акти" або "дії сексуального характеру" [181, с.7]. Ю.В. Головльов вказує, що суттєвої різниці між статевим актом при зґвалтуванні та при насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом не вбачається, оскільки такі дії близькі за змістом і можуть бути вчинені одночасно, охоплюватись єдиним умислом винного. Автор пропонує сприймати такі дії як один злочин. Штучний поділ по суті одного злочину, необхідність його подвійної кваліфікації, призначення покарання, яке зводиться в результаті до поглинення, навряд чи можна віднести до вдалого законодавчого рішення. Автор вважає оптимальним доповнення статті, що передбачає відповідальність за зґвалтування, діями, що становлять "задоволення статевої пристрасті неприродним способом" і пропонує викласти її в такій редакції: "зґвалтування або інші насильницькі дії сексуального характеру" [90, с.36]. Дану позицію підтримує Ю.Пудовочкін [218, с.46-47]. С.Д.Ценгел пропонує насильницькі дії сексуального характеру та зґвалтування співвідносити як ціле і часткове. Він аргументовано доводить, що розподіл цих дій на два самостійні злочини уявляється штучним, юридично недоцільним, а тому дані склади пропонує об'єднати в один - "Насильницькі дії сексуального характеру" [293, с.469]. В.П. Коняхін також пропонує об'єднати вказані склади в одну статтю, це надасть системі статевих злочинів компактності. Виходячи з правил законодавчої техніки, зокрема економії нормативного матеріалу, постає питання інтеграції названих складів злочинів в рамках однієї статті КК [134, с.200].
Як зазначає С.Д.Ценгел, по суті, норма, що передбачає відповідальність за насильницьке задоволення статевої пристрасті неприроднім способом, охороняє ті ж цінності та інтереси, котрі охороняються нормою про відповідальність за зґвалтування [293, с.468].
М.І.Могачев відзначає, що при вчиненні насильницьких статевих злочинів, оральне та анальне статеві проникнення зустрічаються частіше, ніж вагінальне статеве проникнення. За його підрахунками, що базуються на дослідженні особливостей сексуальних дій при вчиненні статевих злочинів, вагінальне статеве проникнення трапляється у 42,7 % випадків, оральне та анальне - у 57,3% (відповідно 39,2% і 18,1%) [185, с.13].
Виникають проблеми при кваліфікації замаху на вчинення злочинів, передбачених статтями 152, 153 КК у випадках, коли насильницький напад на потерпілу особу вчинено, жертва роздягнена, наприклад, перебуває у безпорадному стані чи неповнолітня (малолітня), через що не може пояснити, які саме сексуальні дії збирався вчинити винний, особливо, якщо винний сам ще не вирішив, які саме сексуальні дії він буде вчиняти [293, с.469].
З цього приводу слід зазначити, що дійсно при вчиненні дій, які кваліфікуються за ст. 153 КК України, як правило, злочинець вчиняє і дії, передбачені ст. 152 КК України. Вивчення та аналіз матеріалів кримінальних справ показує, що статті 152 та 153 КК України часто об'єднані в одній кримінальній справі, що свідчить про єдину спрямованість умислу винної особи на вчинення зґвалтування і дій, передбачених ст. 153 КК. Вказане підтверджується узагальненням судової практики в справах про зґвалтування. З 240 чоловік, засуджених за зґвалтування, дії 103 осіб були кваліфіковані за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 152, 153 КК України, що становить 42,9 %. З них призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у 41,7 % випадків (Див. Додаток Ж.2). Співставляючи склади злочинів, передбачені ст.ст.152 і 153 КК, можна зробити висновок, що їх елементи та ознаки повністю співпадають. Вони мають однакий ступінь суспільної небезпечності та тяжкості (хоча чомусь законодавець встановив різні санкції за вчинення однотипних злочинів, що теж може бути покритиковано, але виходить за межі означеної теми).
На сьогоднішній день вчинення насильницького статевого вагінального та орального проникнення вимагаєкваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст. 152 і 153 КК України. Якщо ж винний вчиняє насильницьке статеве проникнення оральним та анальним шляхом, то сукупність відсутня, очевидним є одиничний продовжуваний злочин, передбачений ст. 153 КК України. У першому випадку винному буде призначено покарання за двома статтями КК, а в іншому - за однією. Навряд чи можна визнати виправданим подібне розмежування статевих злочинів.
Вважаємо, що кваліфікація дій, які охоплюються одним умислом та є подібними за змістом, за двома статтями КК є нераціональною.
На сьогодні назріла потреба в коректуванні окремих ознак статевих злочинів, а саме, покращення законодавчого викладення конкретних складів статевих злочинів, розшифрування понять, що вживаються. Встановлені КК України та запропоновані в ПП ВСУ №4 від 27 березня 1992 року дефініції носять занадто абстрактний характер, не мають чітко виражених меж і не враховують апробовані досягнення в царині сексології та сексопатології. Все це призводить до дестабілізації кримінально-правової теорії і судової практики.
Пропонуємо диспозицію ч.1 ст. 152 КК України викласти наступним чином: "Зґвалтування або інші дії сексуального характеру, вчинені шляхом статевого проникнення, проти або поза волею потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням її безпорадного стану…".
В зв'язку з цим, пропонуємо виключити ст. 153 із КК України.
Інші дії сексуального характеру, вчинені без статевого проникнення, проти або поза волею потерпілої особи (наприклад, імітація статевого акту, мастурбація тощо) очевидно мають бути виокремленні та передбачені окремою статтею КК. Але дослідження цього питання виходить за межі окресленої теми.
На рівні ПП ВСУ щодо запропонованої редакції ст. 152 КК слід роз'яснити:
"За змістом ст. 152 КК під статевим проникненням при зґвалтуванні слід розуміти введення статевого члена особи чоловічої статі до статевих органів особи жіночої статі.
Під статевим проникненням при вчиненні інших дій сексуального характеру слід розуміти а) орогенітальний чи аногенітальний контакт чоловіка з жінкою; б) аногенітальний чи орогенітальний контакт чоловіка з чоловіком (мужолозтво); в) введення в отвори тіла потерпілої особи сторонніх предметів, інших частин тіла, за винятком статевого члену".
Введення в отвори тіла потерпілої особи сторонніх предметів, інших частин тіла, за винятком статевого члену, посягає на статеву свободу або статеву недоторканість. Тому відносити такі дії до злочинів проти життя та здоров'я вважаємо некоректним. Слід виходити із об'єкту посягання, що є визначальним при класифікації злочинів за розділами Особливої частини КК України.