На наш погляд, визнання біржовою операцією певної сукупності дій при укладенні біржового договору є більш доцільним, ніж ототожнювання поняття операція та договір, яке відбувається згідно Закону "Про товарну біржу". Таким чином, постає необхідність зазначити в законі та дати визначення таким самостійним поняттям, як "біржова операція" та ''біржовий договір". О А. Беляневич з цього приводу зауважила, що біржові угоди та біржові операції різні по природі відносин. Біржова угода може бути тільки однією з ланок біржової операції, здійснюваної учасником біржової торгівлі. [158,с.158]

Б. Губский вважає біржовою операцією сукупність дій учасників біржової торгівлі й персоналу біржі зі здійснення й реалізації біржових угод. [159, с.170]. Така точка зору є найбільш обґрунтованою, але з деякими

уточненнями: операція - окрема дія в певному процесі, а договір - не просто

^------------------ ~---------- -    *"^~

дія, а певний юридичний факт. Тобто у правовому^розумшні операція на

відміну від договору не"спрямована на встановлення,(зміну чи ттрЯТІинення

прав та обов'язків. Юридичний словник містить визначення угоди (нині

• правочин) як дії особи, яка передбачена законом, так і та , що законом не

передбачена, але не суперечить йому і спрямована на виникнення, зміну або
 

 
133

припинення цивільних прав і обов'язків.[160, с.646.] У літературі 
зазначається, договір           домовленість двох або кількох осіб про

встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків, різновид угоди (правочину- авт.). [161, с.76.]

ЦИВІЛЬНИЙ КОДеКС  України (сг.  2О2.) дає визначення правочину,  як л"

особи, спрямованої на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Тому необхідно внести зміни до Закону України "Про товарну біржу" та інших нормативних актів, щодо вживання слова" правочин" замість "угода", оскільки цього вимагають норми нового Цивільного кодексу України.

Водночас, "правочин" і "договір" співвідносяться між собою як загальне

--"""^в"^

і окреме: будь-який договір - правочин, але не всякий правочин - договір. [36, с. 443-^На думку, Н.М. Пархоменко, поняття договору складається з двох груп елементів:

А) юридичної конструкції (порядок укладення, структура, спосіб виконання договору, об'єм відповідальності за невиконання)

Б) суттєвих якостей: встановлення юридичного зв'язку між суб'єктами, змістом є виконання дій, що приводять до мети учасників, результат добровільної згоди; формальна рівність партнерів у правах І обов'язках, які є змістом договору, універсальність, відносна автономність регулювання взаємовідносин між сторонами, в рамках закону.[162, с.13.]

Таким чином, "біржовий договір" це - двосторонній правочин, у якому сторонами виступають продавець та покупець. Тобто, замість поняття "біржова угода", яке використовується у нормативних актах прийнятих до введення поняття "правочин" у термінологію цивільного законодавства, необхідно використовувати поняття "біржовий договір", виходячи з того, що він є ні чим іншим, як двостороннім правочином.

Виходячи з цього, визначення біржової угоди, яке знайшло відображення у Правилах проведення торгів на Валютній Секції Української Міжбанківської Валютної біржі від 16.07.97. №30 [163]; та Правилах
 

 
134

проведення торгів на Секції банківських металів Української міжбанківської валютної біржі (Біржі золота) від 20.02.98 можна вважати визначенням біржового договору. Так, біржовий договір - одночасне прийняття учасниками біржового ринку (що називаються сторонами правочину) прав та зобов'язань по придбанню (для покупця) та продажу (для продавця) певної кількості біржового товару в лотах; правочин вважається укладеним після його реєстрації [164].

Також Закон України "Про товарну біржу" наголошує, що зміст біржового договору (за винятком найменування товару, кількості, ціни, місця і строку виконання) не підлягає розголошенню. Цю Інформацію може бути надано тільки на письмову вимогу судам, органам прокуратури, служби безпеки, внутрішніх справ та аудиторським організаціям у випадках, передбачених законодавством України. Вказане положення - важлива гарантія для сторін біржового договору. Договір вважається укладеним з моменту його реєстрації на біржі, тобто всі права та обовязки сторін щодо укладеного договору наступають з моменту біржової реєстрації.

Слід зауважити, згідно пункту б) статті 15 Закону України "Про товарну біржу" договори на біржі можуть укласти тільки члени біржі. При цьому, на думку окремих вчених [165, с.15]; [166, с.15] біржові договори мають знеособлений характер. Однак, якщо враховувати, що членами аграрної біржі можуть бути переважно сільськогосподарські товаровиробники, переробні підприємства, а брокерськими конторами є переважно агроторгові доми можна зробити висновок, що у переважній більшості випадків біржові договори на реалізацію сільгосппродукції укладаються саме між цими суб'єктами аграрного права.

Договори, зареєстровані на біржі, не підлягають нотаріальному посвідченню (ст.15 Закону України "Про товарну біржу"). Це положення має бути виключено оскільки:

1) Стаття 209 Цивільного кодексу України встановлює, що договір, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у
 

 
135

випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Так, Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" від 01.07.2004 р. [124 ]регулює державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та відносить до об'єктів нерухомого майна - земельні ділянки, а також об'єкти розташовані на земельних ділянках (будівлі, споруди, тощо). Як показує біржова практика, не зважаючи, що нерухомість не є біржовим товаром, договори на її продаж укладаються на біржах, у цьому випадку вони повинні вчинятися згідно норм щодо таких видів договорів.

2) Згідно п. 4 ст.209 Цивільного кодексу України на вимогу фізичної або юридичної особи будь-який договір за її участю може бути нотаріально посвідченими.

У зв'язку з цим пропонується зазначити, що біржові договори, зареєстровані біржею, не підлягають нотаріальному посвідченню, якщо це не передбачено законом, домовленістю сторін, або цього не вимагає будь-яка з її сторін.

Сучасне положення щодо необов'язковості нотаріального посвідчення біржових правочинів швидше за все запозичене з досвіду функціонування бірж у дореволюційний період. Так, П.П. Цитович досліджуючи предмет біржових договорів зазначав, що "...товарньїе сделки, как покупки на бирже,

не представляют ничего особенного сравнительно с покупками, составленньїми й вне биржи, за исключенйем разве лишь того, что на бирже покупка может бьіть составлена при содействии присяжного маклера" [167, с.251. ]. При цьому, автор зазначає, що присяжний маклер, на відміну від вільного, особа офіційна та виконує роль нотаріуса. Оскільки маклерська записка має доказову силу явочного акту [167, с. 124. ]. Але сучасне законодавство приділяє посаді маклера досить незначну увагу та не наділяє його повноваженнями нотаріуса. З огляду на це, не можна спиратися на історичний досвід, а необхідно біржове законодавство формувати у відповідності з нормами цивільного права.
 

 
136

Відносно визначення та відокремлення біржового договори від інших видів договорів, російський вчений Г.Ф. Шершеневич зазначав: "Совершаемьіе на бирже сделки по своей юридической конструкции ничем, не отличаются от сделок, заключаемьіх за биржею. Отличительного признака биржевьіх сделок следует искать не в их юридической природе, а в условиях}\ при которьіх сделка совершается, а именно где, между кем, по поводу какого обьекта или как она совершается. Необходимо еще иметь в виду, что на бирже сделки только заключаются, но не исполняются." [7, с.485.] При цьоМу виокремлено такі ознаки біржових договорів:

1. Біржові договори обов'язково укладаються на біржі. Договори, 
   які  укладені  поза біржею,  навіть якщо  вони  пристосовані  до  біржової 
   спекуляції, не можуть бути визнані біржовими.
2. Біржовий характер договору обумовлений особами контрагентів. 
   Біржовий   договір   повинен   бути   укладений   постійними   відвідувачами, 
   приналежними до біржової спільноти.
3. Наступна ознака обумовлена тим, що на біржі не може бути 
   укладений договір,  будь-якого розміру та будь-якої вартості.  Так  біржі 
   встановлюють одиницю договору, нижче якої договір не можна укладати.
4. Біржові    договори    відрізняються    порядком    укладення.    Як 
   правило, здійснюється викликом зверненим безпосередньо або через маклера 
   до натовпу.

Далі автор вказує, що договори, які укладаються на біржі, по поділяються на такі види: договори касові, строкові, на різницю та з премією.[7, с.487.]

У період відродження біржової діяльності та запровадження Нової Економічної Політики біржовий договір О.Шмидт визначив, як операцію, які притаманні такі ознаки: операція повинна являти собою оптову купівлю-продаж (у т.ч. і постачання) товарів, міну товарів, оптове замовлення, даний промисловістю на виготовлення товарів, купівлю-продаж судів; учасниками операції повинні бути або члени, або постійні відвідувачі біржі, а при

137

операціях, укладених на біржових зборах, і разові відвідувачі; операція повинна бути вчасно зареєстрована на біржових зборах, незалежно від того, чи укладена вона при участі біржового чи маклера без участі такого; предметом операції можуть бути виключно товари, допущені до котирування на даній біржі; реєстрація операції повинна бути зроблена у визначений термін і у визначеному порядку. [168, с.64.]

Сучасні російські правники приділяють значну увагу відмежуванню біржових договорів та їх класифікації. Цим питанням присвячено публікації Т. Сойфера [169], Е. Петросяна [170], І. Рогачова [171]. Так, І. Рогачов, на підставі аналізу положень російського законодавства виокремлює такі ознаки біржових договорів, як: укладення договорів виключно учасниками біржової торгівлі, укладення договорів щодо біржового товару, укладення договорів під час біржових торгів, та обов'язкова реєстрація на біржі. [171, с.28-32.]

У національному цивільному праві немає визначення біржового договору, як особливого виду договору на купівлю-продаж товару та не визначено поняття біржового договору на реалізацію сільськогосподарської продукції. Не зважаючи на той факт, що біржова торгівля визнається перспективною не тільки українськими правниками, але й іноземними. Зокрема російські правники, вказують, що в умовах ринкової економіки біржова торгівля сільськогосподарською продукцією набуває все більшого застосування.[172, с. 38-46.]

В.В. Луць вказав на те, що: "В Україні немає єдиного нормативного акта, який би регламентував відносини з реалізації сільгосппродукції*".[155, с.102.] Але при цьому автор зауважив, при укладенні біржових договорів діють окремі правила."[155, с.46.] Це надає можливість визначити біржовий договір у спеціальних нормативних актах. При цьому біржові договори, які укладаються на аграрних біржах та мають певну специфіку повинні найти відображення у нормах аграрного законодавства.
 

 
138