Насамперед необхідно звернути увагу на те, що норми, які регулюють інститут процесуального представництва, мають загальний характер, тому сфера їх правової дії поширюється на всі стадії процесу та на всі види проваджень у цивільному судочинстві. Виняток із загального правила щодо права заінтересованих у розгляді справи осіб брати участь у процесі особисто або через представника, встановлений ст. 38 ЦПК стосовно справ про усиновлення, не можна, на наш погляд, тлумачити як абсолютну заборону на участь представника у цих справах, у тому числі й на участь представника в стадії судового розгляду. Обґрунтуванням цього висновку служить притаманний представнику у цивільному судочинстві дуалізм функцій, тобто суто представницької функції - здійснення від імені особи процесуальних дій та правоза- хисної функції - правозаступництва. Виходячи з цього, вважаємо, що зазначене положення ст. 38 ЦПК слід розуміти як закріплені законом особливості участі представника у справах про усиновлення, які зводяться до такого. По-перше, законом встановлені обмеження щодо здійснення представником від імені особи, яку він представляє, певних процесуальних дій. Правовим підґрунтям для цього служить неможливість подання до суду заяви про усиновлення через представника, про що йдеться у ст. 223 СК, та як наслідок - неможливість відмови через представника від поданої заяви або зміни заявлених вимог тощо. По-друге, представник не може брати участь у процесі за відсутності особи, права та охоронювані законом інтереси якої підлягають захисту в суді. Пояснюється це тим, що відповідно до ст. 254 ЦПК з урахуванням характеру заявленої вимоги розгляд справ про усиновлення дитини має здійснюватися за обов'язковою участю заявника, а також дитини, якщо вона за віком і станом здоров'я усвідомлює факт усиновлення. Справи про усиновлення повнолітньої особи завжди мають розглядатися з обов'язковою участю як заявника, так і усиновлюваної особи. По-третє, відповідно до ч. 2 ст. 38 ЦПК особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Отже, обов'язкова особиста участь зазначених у ст. 254 ЦПК осіб не позбавляє їх права мати представника з метою отримання правової допомоги при розгляді справ про усиновлення, тобто реалізацією представником, передусім, функції правозаступництва. Належне виконання представником цієї функції зумовлюється обсягом наданих йому повноважень, тобто сукупністю відповідних процесуальних прав та обов'язків, реалізувати які він може в процесі від імені заявника чи інших заінтересованих у розгляді справи осіб. Маючи статус особи, яка бере участь у справі, представник може здійснювати процесуальні права, передбачені ст. 27 ЦПК, а саме: знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи, одержувати копії рішень, ухвал, брати участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у їх дослідженні, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експертам, спеціалістам, заявляти клопотання та відводи, давати усні й письмові пояснення суду, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб, знайомитися з журналом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, прослухувати запис фіксування судового засідання технічними засобами, подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти тощо. Наведене дає можливість зробити висновок, що будь-які обмеження щодо реалізації представником правозахисної функції є недопустимими, що свідчить про неможливість позбавлення представника права на участь у справах про усиновлення та здійснення від імені особи відповідних процесуальних дій.

З метою забезпечення права на правову допомогу у цивільному судочинстві запроваджено участь у процесі особи, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги, що знайшло закріплення у ст. 56 ЦПК. Закон відносить вказаного суб'єкта до осіб, які сприяють здійсненню правосуддя та не мають юридичної заінтересованості у розгляді справи. Обсяг повноважень такого учасника процесу є обмеженим, він може знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи, бути присутнім у судових засіданнях. Вочевидь, що право такої особи бути присутнім у судому засіданні, на відміну від наданого представнику права брати у ньому участь, знижує ефективність виконання функції правозаступництва в процесі надання правової допомоги, тому зазначені форми надання правової допомоги не можна визнати рівнозначними та взаємозамінюваними. Виходячи із притаманного цивільному процесу принципу диспозитивності, обрання форми отримання правової допомоги залежить від волевиявлення особи, права та інтереси якої потребують захисту. Таким чином, закріплений у ст. 38 ЦПК законодавчий припис не спрямований і не може бути спрямований на дискримінаційне обмеження гарантованого ст. 59 Конституції України права осіб, які звертаються за судовим захистом, на правову допомогу у формі процесуального представництва, в тому числі й у справах про усиновлення. Встановлений ст. 38 ЦПК виняток відносно права заінтересованих осіб брати участь у справі особисто або через представника по справах про усиновлення зумовлюється специфікою матеріально-правової природи цих справ і не може тлумачитись буквально - як абсолютна заборона на участь у процесі представників заявника та заінтересованих осіб.

У контексті викладеного також зазначимо, що не допускається звернення до суду з відповідною заявою в порядку, передбаченому ст. 45 ЦПК, органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, що беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 211 СК усиновлювачем може бути дієздатна особа, віком не молодша двадцяти одного року, за винятком, коли усинов- лювач є родичем дитини. Зміни у правовому регулюванні усиновлення пов'язані з встановленням вікових меж для осіб, які можуть бути уси- новлювачами, є, на наш погляд, цілком виправданими. На необхідність встановлення вікового цензу для осіб, які можуть бути усиновлювача- ми, неодноразово зверталася увага в юридичній літературі^[161]. Про доцільність цього свідчить також світова юридична практика (наприклад, у Німеччині та Англії усиновлювачем може бути особа, яка досягла 25 років, у Франції - 35 років, у Швеції - 40 років)^[162].

Усиновлювачем може бути повнолітня дієздатна особа, яка старша за дитину, яку вона бажає усиновити, не менш як на п'ятнадцять років. Різниця у віці між усиновлювачем та дитиною не може бути більшою ніж сорок п'ять років. У разі усиновлення повнолітньої особи різниця у віці не може бути менш, ніж вісімнадцять років (ч. 2 ст. 211 СК).

Слід відмітити, що встановлення законом обов'язкової різниці у віці між усиновлювачем та дитиною, яка не може бути більшою ніж сорок п'ять років, та внесення відповідних змін до ч. 2 ст. 211 СК, було неоднаково оцінено юридичною спільнотою з точки зору відповідності Конституції України, наслідком чого стало звернення Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини до Конституційного Суду із конституційним поданням щодо відповідності Конституції України цього положення закону. Конституційний Суд України рішенням від 3 лютого 2009 р. у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого положення частини другої статті 211 СК визнав зазначене положення закону щодо різниці у віці між усиновлювачем та дитиною, яка не може бути більшою ніж сорок п'ять років, таким, що відповідає Конституції України з таких підстав.

Правові відносини, пов'язані з усиновленням, не є предметом безпосереднього конституційного унормування, однак держава на виконання положень статей 51, 52 Конституції України і міжнародно-правових актів, зокрема п. 3 ст. 10 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права (995-042) 1966 р., ст. 3 Конвенції про права дитини (995-021) 1989 р., дбаючи про дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, визначає процедуру усиновлення. Згідно з положеннями Принципу 2 Декларації прав дитини (995-384) 1959 р. при прийнятті з цією метою законів пріоритетним має бути якнайкраще забезпечення інтересів дитини. Європейський суд з прав людини також надає особливого значення при вирішенні справ про усиновлення принципу пріоритету інтересів дитини (Рішення у справі "Піні і Бертані та Манера і Атрипальді проти Румунії" від 22 червня 2004 р.)^[163].

Обґрунтовуючи неконституційність оспорюваного положення ст. 211 СК, суб'єкт права на конституційне подання виходить насамперед з інтересів осіб, які бажають усиновити дитину, не враховуючи при цьому пріоритет інтересів усиновлюваних дітей та правових наслідків усиновлення. Разом з тим усиновлення надає усиновлювачам відповідні права та накладає на них обов'язки щодо усиновленої дитини в такому самому обсязі, який мають батьки щодо дитини (ч. 4 ст. 232 СК), а усиновленим дітям - права і обов'язки в такому самому обсязі, які мають діти щодо своїх батьків (ст. 172, ч. 1 ст. 202, ч. 5 ст. 232 СК). Воно обумовлене відповідальністю держави за долю дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, відповідно до закріплених у статтях 51, 52 Конституції України принципів взаємовідносин між батьками та дітьми.

Визначена законом вимога щодо різниці у віці між усиновлювачем та дитиною є однаково обов'язковою для всіх осіб, які бажають усиновити дитину, і фактично стосується можливості усиновлення дитини певного віку, а тому не порушує принципу рівності громадян перед законом, закріпленого статтею 24 Конституції України^[164].

Усиновлювачами можуть бути подружжя, а якщо дитина має лише матір, вона не може бути усиновлена чоловіком, з яким її мати не перебуває у шлюбі. Якщо дитина має лише батька, вона не може бути усиновлена жінкою, з якою він не перебуває у шлюбі, за винятком випадків, коли такі особи проживають однією сім'єю. У разі якщо дитина має лише матір або лише батька, які у зв'язку з усиновленням втрачають правовий зв'язок із нею, усиновлювачем дитини може бути один чоловік або одна жінка. Особи, які не перебувають у шлюбі між собою, не можуть усиновити ту саму дитину. Кількість дітей, яку може усиновити один усиновлювач, законом не обмежується.

Закон встановлює перелік осіб, які не можуть бути усиновлювачами. Згідно із ст. 212; ч. 3 ст. 211 СК не можуть бути усиновлювачами особи: