Еволюція вітчизняного кримінально-процесуального законодавства свідчить про те, що воно являє собою закономірний результат непростого пошуку, трансформації правової системи. У цій трансформації держава поступово відходить від тоталітарних уявлень у судочинстві і переходить до більш гуманних норм, спрямованих на захист прав і інтересів людини. Але захистити одночасно інтереси держави і суспільства, права і інтереси обвинуваченого і потерпілого які, як правило, протилежні - надзвичайно складно. Необхідно зберегти баланс між інтересами суспільства і інтересами окремої людини. У зв'язку з цим розглянемо проблему публічності і диспозитивності в кримінальному судочинстві. Ці дві принципово важливі засади - відповідь на ці запитання.

  На 1 січня 1991 р. в Україні проживало 51 млн. 944,4 тис. чоловік. Цього ж року в Україні було зареєстровано 405 516 злочинів, у тому числі 2902 умисних вбивства. Коефіцієнт злочинності на 10 тис. населення становив 78,0. Через 12 років, тобто на 1 січня 2003 р., населення в Україні скоротилося до 48 млн. 3,5 тис. чоловік, але кількість зареєстрованих злочинів збільшилась до 556 351, або на 37,2 %, у тому числі умисних вбивств - до 4041, або на 39,2 %; коефіцієнт злочинності становив 115,9. І це незважаючи на те, що в 2001 р. прийнято новий Кримінальний кодекс України (далі - КК), яким декриміналізовано значну частину тих діянь, що вважалися злочинними в 1991 р.

Як свідчать кримінологічні дослідження, темпи приросту злочинності в світі випереджають темпи приросту населення. Очікується, що ця тенденція збережеться й у майбутньому. Принаймні аналіз криміногенної ситуації в більшості країн світу та умови розвитку суспільств дають усі підстави для такого прогнозу. Як відомо, причини злочинності криються не тільки в людині, а й у тих умовах, в яких вона живе. І тому ріст злочинності свідчить про те, що і людина під впливом цивілізаційних процесів не стає "кращою", й умови, в яких вона живе, не спонукають до цього. За влучною оцінкою російського кримінолога Лунєєва В., людство поступово "заганяє себе в кримінальний капкан" [210].

Спостерігається особливо високий ріст корисливої злочинності, а також відхилення від нормальної поведінки у дитячому, підлітковому й молодіжному середовищі. Непомірно зростає і зміцнюється організована та корупційна злочинність. Виклик світу дають тероризм, наркоманія, алкоголізм, торгівля людьми та зброєю, інші надзвичайно небезпечні явища.

В Україні загроза криміналізації суспільства особлива, тому що різке підвищення росту злочинності спостерігається не на фоні приросту населення, а навпаки, при різкому його зменшенні. З показниками злочинності в Україні за 1991, 2002 та 2003 рр. (див. додаток № 2) Як видно з таблиць, вміщених у додатку, прогноз є невтішним. Він має примусити державних і громадських діячів, вчених-кримінологів, фахівців з кримінального права та процесу, ряду суміжних галузей права інтенсивно шукати шляхи виходу зі становища, яке складається, знаходити адекватні відповіді на страшну загрозу.

У тоталітарній державі здійснювати контроль над злочинністю (сьогодні у світі все частіше вживається саме цей термін, а не "боротьба зі злочинністю") було значно простіше, тому що не було такого поняття, як права людини. Без будь-яких проблем представник правоохоронних органів входив у житло, знімав інформацію з каналів зв'язку, провадив обшуки, виїмки. В тоталітарній державі особливо гостро не стоять питання про допустимість доказів, про презумпцію невинуватості, незалежність суду, право особи не свідчити проти себе й своїх близьких та багато інших аналогічних питань. Ігнорування прав людини на певну захищеність від держави стримувало людей від намагання вчиняти злочини.

Низький рівень злочинності спостерігається також у тих суспільствах, де люди не поспішають "займатись кожен своєю справою", де терпимість до відхилень від нормальної поведінки має відповідні межі, а місцеве співтовариство вважає за необхідне самостійно вирішувати свої проблеми зі злочинністю, а не "звалювати" їх лише на професіоналів. Як зазначив відомий австралійський соціолог і кримінолог Джон Брейтуейт: "...якщо до вирішення проблеми злочинності і виправлення моралі не буде залучене місцеве співтовариство, то влада закону буде зведена до безглуздого набору процедур і санкцій, котрі в очах людей матимуть довільний характер" [34, с. 27].

Цей дослідник підкреслює, що в деяких країнах, наприклад Японії, а також в окремі періоди європейської історії, наприклад у вікторіанську епоху в Англії, спостерігається дуже низький рівень злочинності, тому що на надзвичайно високому рівні було почуття сорому, а також інші моральні цінності.

На сьогодні в Україні немає або майже немає тоталітаризму, але немає або майже немає і відповідної моралі та сорому. Не сформоване й громадянське суспільство. Громадськість нині не переймається проблемами зменшення злочинності, оскільки їй не до цього. Зазначена проблема "звалена" на правоохоронні органи. Але ці органи і суди мають безліч внутрішніх проблем, які стримують їх розвиток і не спонукають до активізації та підвищення якості діяльності. У демократичному, правовому суспільстві надійно контролювати злочинність значно складніше, оскільки при цьому одночасно необхідно забезпечити відповідні права людини, зокрема й обвинуваченого та підсудного, і жертви злочину - потерпілого. Таким чином, пошуки істини затиснуті між двома ціннісними межами: необхідністю, з одного боку, більш жорсткого контролю за злочинністю, а з другого - посилення захисту прав людини [269, с. 112]. Чи можливо це одночасно? Чи готове до цього суспільство? Покаже час.

Україна згідно з Основним Законом є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава (ст. 1). Конституцією закріплено головну ознаку правової держави, зокрема: "Людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю", а "права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави" (ст. 3). Тобто в Україні визнано, що права, свободи та законні інтереси людини превалюють над інтересами держави. Звичайно, за наявності лише прав і свобод, але без обов'язків людини нормальна життєдіяльність держави та суспільства неможлива. Не можна уявити нормальну життєдіяльність держави і суспільства й без певних обмежень в правах та свободах людини. Про права людини та їх розумне обмеження і йдеться в цій праці.

У розділі II Конституції конкретизовані не тільки права і свободи людини (диспозитивність), а й їх обмеження, а також встановлено обов'язки людини (публічність). В Конституції не вживаються такі поняття, як "диспозитивність" та "публічність", проте їх зміст закріплений в ній, зокрема в названих статтях та розділі. Але декларування в Конституції цих засад без їх реалізації в конкретних галузях права, і насамперед у кримінальному процесі як найбільш вразливому для людини, недостатнє для їх функціонування.

Оскільки ознаки диспозитивності та публічності, на думку законодавця, мають значення в кримінальному процесі, їх зміст має бути розкритий. Ці дві засади споріднені між собою й не можуть існувати одна незалежно від другої. Справа в тому, що вони - засади-конкуренти. Якщо одна з них втрачає, то інша придбаває. На підставі цих засад, їх змісту і наповненості дається оцінка державі. Від того, яка із цих засад наповнюється відповідним правовим змістом більше, а яка - менше, залежать рівень правопорядку в державі і захищеність людей як від свавілля представників державних органів, так і від злочинного світу. Тому їх потрібно розглядати разом, у співвідношенні одна з другою.

Слід звернути увагу на те, що в чинному КПК, зокрема у ст. 161, передбачена лише одна із розглядуваних засад судочинства - диспозитивність. Про публічність не йдеться. Ця засада обговорюється лише в наукових публікаціях. Важко сказати, це свідомий акт законодавця чи непорозуміння. Якщо свідомий акт, то він свідчить про явну переоцінку прав і свобод обвинуваченого, підсудного та повне ігнорування прав потерпілого, інтересів суспільства і держави, тобто відверто небезпечний акт. Але найімовірніше, відсутність у чинному КПК посилань на публічність як засаду судочинства - це непорозуміння, оскільки в проекті КПК, зокрема в статтях 7 і 21, вона закріплюється серед інших засад судочинства.

Однак закріпивши у ст. 161 КПК такі засади судочинства, як змагальність і диспозитивність, законодавець не конкретизував, не дав цих понять і не розмежував їх, у зв'язку з чим непідготовленій людині важко збагнути, що в КПК законодавець розглядає як змагальність, і що - як диспозитивність. Аналогічно законодавець вчинив і зі змістом статей 7 та 21 проекту КПК, поєднавши публічність із диспозитивністю. Він надто поверхово розмежував їх, не дав повних понять, у зв'язку з чим втрачається сенс їх закріплення в КПК, а застосування ускладнюється.

Слід звернути увагу й на те, що і публічність, і диспозитивність як поняття є складними й неоднозначними. В науці немає раз і назавжди даного їх визначення. В юридичних енциклопедіях ці засади розкриваються з певними відтінками, тобто вони мають швидше теоретичне, ніж практичне значення. Чи не тому не кожна держава світу закріплює ці поняття як засади кримінального судочинства? Наприклад, в КПК Російської Федерації не передбачено таких засад кримінального судочинства, як публічність і диспозитивність.

Відповідно до ст. 21 проекту КПК його розробники засаду публічності розглядають як те, що прокурор, слідчий, орган дізнання в межах своєї компетенції незалежно від думки окремих фізичних чи юридичних осіб зобов'язані почати провадження у справі в кожному випадку виявлення ознак злочину і вжити передбачених законом заходів до всебічного, повного й об'єктивного дослідження обставин справи, захисту прав і законних інтересів потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого та інших осіб, захисту інтересів суспільства і держави, а також виконати передбачені законом дії для встановлення й притягнення до відповідальності винуватого у вчиненні злочину чи реабілітації невинуватого.

Як бачимо, розробники проекту не розглядають суд та суддю як суб'єктів публічності в кримінальному процесі. У зв'язку з цим може скластись враження, що суд засуджує злочинця чи виправдовує невинуватого виходячи з власних, а не державних інтересів. На жаль, викладений у ст. 21 проекту КПК зміст публічності не повно відповідає тому змісту, який в неї вкладається наукою. Згідно з ч. 2 ст. 21 проекту КПК відмова прокурора від обвинувачення тягне закриття провадження у справі, за винятком випадків, коли підсудний чи потерпілий наполягають на розгляді справи та ухваленні вироку. За змістом цієї статті проекту законодавець розглядає цю формулу як засаду диспозитивності. Якщо це так, то вона явно не повна, тому що диспозитивність в КПК виявляється й у багатьох інших нормах і правилах.