Частиною1ст.1306 ЦКпередбачається, що предметом спадкового договору може бути майно, яке належить подружжю на праві спільної сумісної власності, а також майно, яке є особистою власністю будь-кого з подружжя.

Спадковим договором за ч.2ст.1306 ЦКможе бути встановлено, що в разі смерті одного з подружжя спадщина переходить до другого, а в разі смерті другого з подружжя його майно переходить до набувача за договором.

Положення ч.1ст.1306 ЦКможна сприймати за принципом уточнення походження майна, яке може стати предметом спадкового договору, атакож як передумову сприйняття другої частини цієї статті. Тобто подружжям може вноситися спільно їх сумісне майно. При укладенні спадкового договору подружжям, слід враховувати, що при укладанні прово-чинів щодо спільного майна подружжя, яке потребує нотаріальної форми, повинна бути письмова згода другого з подружжя (див. проект № 72), а також можуть мати місце і інші правовідносини.

Спадковий договір може бути посвідченим без згоди другого з подружжя, якщо з поданих нотаріусу документів неможливо встановити час і підстави набуття майна, що є предметом договору, а чоловік чи дружина особи, на ім'я якої це майно зареєстроване, ухиляється від надання письмової згоди на його відчуження, то особа, на ім'я якої майно зареєстровано, може у порядку ст. 84 Закону України "Про нотаріат" передати заяву своєму чоловікові чи дружині з пропозицією з'явитися до нотаріуса для визначення частки чоловіка (дружини) у цьому майні, але автори вважають, що така заява може надходити й від нотаріуса (див. проект № 73).Не завжди така заява може бути підставою для посвідчення договору, оскільки шлюбні відносини можуть бути вже розірвані (див. проект № 74).Якщо ж він (вона) не з'явиться до нотаріуса у визначений строк і протягом місяця після одержання заяви не надішле своїх заперечень, нотаріус може посвідчити спадковий договір від імені чоловіка чи дружини, за ким відповідно до правовстановлюючого документа визнається це майно, без згоди другого із подружжя, якщо інше не встановлено договором між подружжям.

Якщо жінка та чоловік проживають однією сім'єю, але не перебувають у шлюбі між собою, майно, набуте ними за час спільного проживання, належить їм на праві спільної сумісної власності, якщо інше не встановлено письмовим договором між ними. На майно, що є об'єктом права спільної сумісної власності жінки та чоловіка, поширюються правила про надання згоди на посвідчення договорів. На підтвердження факту проживання однією сім'єю осіб, які не перебувають у шлюбі, нотаріусом приймаються: договір про проживання та ведення спільного господарства; рішення суду про встановлення факту проживання однією сім'єю осіб, які не перебувають у зареєстрованому шлюбі.

Слід пам'ятати, що розірвання шлюбу не припиняє права спільної сумісної власності на майно, набуте за час шлюбу.

Спадковий договір може бути посвідчено без згоди другого з подружжя, якщо із свідоцтва про шлюб та інших документів випливає, що зазначене в ньому майно є не спільною, а вважається особистою власністю другого з подружжя, тобто набуте до реєстрації шлюбу, за час шлюбу, але на умовах, передбачених шлюбним чи іншим договором, укладеним між подружжям, договором дарування або у порядку спадкування, або на кошти, які належали їй (йому) особисто чи майно набуте одним із подружжя у період, коли між подружжям судом було встановлено режим окремого проживання.

Спадковий договір може бути посвідчено без згоди другого з подружжя також у випадках, коли останній не проживає за місцезнаходженням майна і місце проживання його невідоме. На підтвердження цієї обставини має бути подано копію рішення суду про визнання другого з подружжя безвісно відсутнім, яке набрало законної сили. В Інструкції йдеться про те, що на підставі такого рішення суду за ч.1ст.44 ЦК нотаріус за останнім місцем проживання одного із подружжя, визнаного безвістно відсутнім, описує належне йому майно та встановлює над ним опіку. Крім того, за заявою дружини (чоловіка) або органу опіки та піклування над майном іншого із подружися, місце перебування якого невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання чоловіка (дружини) безвістно відсутнім.

Але на практиці виникає запитання, якщо до спільного майна подружжя належить автомобіль значної вартості, який є неподільною річчю та ним користується дружина, а її чоловіка визнано безвісно відсутнім, то яким чином нотаріус може описати частину автомобіля? Нотаріус може призначити дружину опікуном частини автомобіля чоловіка, але опікунство над майном безвісно відсутньої особи не дає права опікуну на розпорядження цим майном. Отже, автомобіль не може бути об'єктом спадкового договору доти, доки на нього існують права у третіх осіб. Дружина може бути відчужувачем за спадковим договором лише щодо своєї частини майна.

У п. 45 Інструкції йдеться про те, що у разі встановлення опіки над майном особи, визнаної безвісно відсутньою, нотаріус виключає майно з опису та повідомляє нотаріуса, який здійснив опис, про необхідність виключення майна з опису. Про виключення майна з опису повідомляється опікун. У такому випадку спадковий договір може посвідчуватися одним із подружжя щодо усього майна.

Але це офіційна позиція. Положення Інструкції нотаріуси можуть застосовувати на практиці і при зверненні до них з позовом особи, визнаної безвісно відсутньою, будуть переадресовувати позов до Мінюсту, яким була розроблена Інструкція. Позиція авторів: Належне безвісно відсутній особі майно має зберігатися до визнання її за рішенням суду померлою або до її появи. Положення Інструкції суперечать охороні і захисту інтересів безвісно відсутньої особи, оскільки опікун (зберігай) майна такої особи розпоряджатися ним на свою користь не повинен. Якщо у подружжя, один з якого визнаний безвісно відсутнім, існує спільна сумісна власність, то переживший з подружжя має виділити належну йому частку у судовому порядку і. лише потім нею розпоряджатися.

Кожний із подружжя може зазначити у. спадковому договорі частку у цільній частковій власності на майно, а може один із подружжя внести все особисте майно за договором.

Але частину2ст.1306 ЦК треба сприймати щодо предмета спадкового договору, а не як поняття "спадщина", яке має інший зміст і не має відношення до спадкового договору. Це положення зумовлене тим, що останній має виключати спадкування майна, зазначеного в договорі. Тому вважаємо, що ч.2даної норми, слід сприймати в такому змісті: "В разі смерті одного з подружжя все майно, що входить до предмета договору і внесено подружжям, вважається належним тому з подружжя, що залишився живим". Такий зміст ч.2ст.1306ЦК дозволить чітко регламентувати можливий випадок розірвання договору до його остаточного виконання. При такому змісті ч. 2 даної норми буде передбачатися, що нотаріус при посвідченні договору роз'яснить обом із подружжя, що вони уповноважують один одного в даному випадку розпоряджатися майном після смерті одного з них.

Пряма ж вказівка в законі на можливість зазначення такої умови у договорі несе рекомендаційний характер, а не регламентуючий. Вважаємо, що ця умова є істотною і регламентуватиме наслідки одностороннього виходу з договірних правовідносин одного з подружжя. З урахуванням ст. 1308 ЦК можна вважати, що без достатніх підстав спадковий договір розриватися не може.

При посвідченні спадкового договору подружжям, предметом якого є спільна сумісна власність обох із подружжя, нотаріус повинен їм роз'яснити, що у договорі вони можуть виписати обов'язки набувача щодо обох із подружжя та окремо щодо кожного із них. Окремо в договорі має регламентуватись зобов'язання набувача на випадок смерті одного з подружжя. Це положення зумовлене тим, що останній з подружжя здійснюватиме контроль за виконанням умов договору, якщо він виконується до смерті обох з подружжя, а також за ст. 1308 ЦК вправі вимагати його розірвання. Нотаріус при посвідченні договору повинен роз'яснити обом із подружжя, що вони уповноважують один одного в даному випадку розпоряджатися майном після смерті одного з них.

У разі внесення запису про посвідчення заповіту подружжя або спадкового договору подружжя, на їх бажання, Реєстратор виготовляє кожному власний витяг.