У статті 1303 ЦК закріплено перелік суб'єктів спадкового договору, зокрема сторони, яких має бути принаймні дві, оскільки спадковий договір є двостороннім правочином.

До сторін законодавцем віднесено:

- особу, яка за договором передає у власність іншій особі своє майно за виконання визначених нею і прийнятих набувачем її розпоряджень (конкретних умов як майнового, так і немайнового характеру) як до, так і після її смерті, яка іменується відчужувачем;

- особу, яка за договором виконує розпорядження відчужувана (як при його житті, так і після його смерті), за що після смерті останнього набуває право власності на майно відчужувача, передбачене договором, яка іменується набувачем.

Законом, зокрема ч. 1 ст. 1303 ЦК, передбачено, що відчужувачем у спадковому договорі може бути подружжя, один із подружжя або інша особа, а у ч. 2 даної норми зазначено, що набувачем у спадковому договорі може бути фізична або юридична особа.

Суб'єктний склад осіб, які можуть бути відчужувачами за спадковим договором, має зумовлювати не тільки особливості процедури його посвідчення, а й правові наслідки його посвідчення. Це питання є важливим, а тому розглянемо особливості участі у договорі різних осіб.

 Тут мається на увазі змішаний договір (ст. 628 ЦК). Див. проект № 65.

Оскільки даний договір може мати подібні риси до договору довічного утримання та мати елементи останнього щодо довічного утримання, коли обидва з подружжя знаходяться у важкому фізичному стані, тому, на думку авторів, доцільно до його посвідчення і наступного виконання залучати представників органів опіки та піклування, про участь яких у нотаріальному процесі може клопотати відчужувач.

Слід зазначити, що спадковий договір, як і договір довічного утримання (можуть мати місце змішані договори, наприклад, спадковий договір з елементами договору довічного утримання) виходячи із їх змісту, як це передбачено ч. 2 ст. 238 ЦК, вважаються такими, що не можуть посвідчуватись через представників, а особи мають виявляти свою волю безпосередньо нотаріусу відповідно до Закону України "Про нотаріат".

Щодо зазначених у ч. 1 ст.1303 ЦК осіб, коли відчужувачем у спадковому договорі є:

•   подружжя, то достатньо, щоб при посвідченні договору був присутній один з подружжя, а його повноваження діяти за іншого були підтверджені нотаріально посвідченою довіреністю (ч. З ст. 65 СК) (див. проект № 59).Предметом договору можуть бути як особисте майно кожного з них у сукупності (див. проект№ 60), так і спільне їх майно (див. проект№ 61), а також зобов'язання набувача щодо кожного з них або щодо обох з подружжя. В останньому випадку, окремо в договорі має регламентуватись зобов'язання набувача на випадок смерті одного з подружжя (див. проект№ 62), коли така людина потребує більше уваги, ніж коштів. Це положення зумовлює, що останній з подружжя може здійснювати контроль за виконанням умов договору, якщо він виконується до смерті останнього з подружжя, а також за ст. 1308 ЦК вправі вимагати його розірвання;

•   один із подружжя, то в договорі має зазначатися, що майно належить особі на праві особистої власності або їй належить певна його частка, із зазначенням співвласника майна. При цьому згода іншого співвласника спільної часткової власності не потребується, а в разі належності майна на праві спільної сумісної власності - згода другого з подружжя є обов'язковою (ст. 65 СК). В останньому випадку така згода має бути засвідчена в нотаріальному порядку (див. проект№ 63);

•   інша особа, то це положення важко однозначно сприйняти і його тлумачити. Якщо аналізувати термін "інша особа" виходить, що "інша особа", зазначена в цій нормі як відчужувач, тому буквально така особа відмежовується від таких суб'єктів правочину, як подружжя, або одного із подружжя. Можна зробити висновок, що ця особа не перебуває в шлюбі (розірвала шлюб або не вступала в шлюб). Тому частину 1 ст. 1303 ЦК доцільно було б викласти в такій редакції: "Відчужувачем у спадковому договорі може бути будь-яка фізична особа, а також подружжя або один із подружжя". Автори вважають, що такою особою може бути спонсор (фізична і юридична особа) або зобов'язана за аліментним обов'язком особа, яка свій обов'язок виконує шляхом передачі майна за спадковим договором.

Виходячи з аналізу ч. 2 ст. 1303 ЦК набувачем за спадковим договором може бути фізична або юридична особа. На практиці виникає запитання, ЦК передбачено, що подружжя може бути відчужувачем, проте чи може бути подружжя набувачем у спадковому договорі у ЦК нічого не сказано. Але якщо виходити з аналізу норм Сімейного кодексу, то можна дійти висновку, що подружжя може бути набувачем за спадковим договором. Наприклад, коли умовами спадкового договору передбачено, що один із подружжя буде надавати матеріальне утримання відчужувачеві - щомісячно не пізніше 10 числа кожного місяця виплачувати відчужувачу грошову суму у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Тобто за ст. 60 СК майно (гроші) набуте подружжям за час шлюбу, належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу). Вважається, що кожна річ (гроші - заробітна плата кожного із подружжя), набута за час шлюбу, крім речей індивідуального користування, є об'єктом права спільної сумісної власності. Якщо набувач витрачатиме спільні кошти на надання допомоги відчужувачеві, то на такі дії також має бути згода другого з подружжя. Крім того, майно, яке буде набуте за таких умов спадкового договору одним із подружжя вважатиметься спільною сумісною власністю подружжя, оскільки утримання набувача здійснювалось із спільних коштів сім'ї. Тому не бачимо перешкод для того, щоб обоє із подружжя були набувачами за спадковим договором, оскільки вони вкладають свої спільні кошти та набувають спільно майно за спадковим договором після смерті відчужувача чи виконання інших зобов'язань після його смерті. Подружжя-набувачі можуть кожний окремо вносити кошти для виконання зобов'язання щодо відчужувача, така умова повинна бути чітко обумовлена у договорі, тобто зазначені частки кожного, які вони вноситимуть як матеріальну допомогу відчужувачеві, наприклад, по 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, та при цьому вони отримують майно відчужувача після його смерті як спільну сумісну власність або із визначенням часток, наприклад, по 1/2 частині квартири, яка є об'єктом спадкового договору. Подружжя вправі обумовити й певне правонаступництво за договором або встановити його за принципом спадкування прав та обов'язків за спадковим договором (див. п. 9 проекту № 62). Останній варіант вважається більш виваженим, оскільки на момент смерті набувача за договором інший із подружжя може також померти.

Нічого не сказано у законі про те, чи може неповнолітня фізична особа бути відчужувачем та набувачем за спадковим договором, тобто немає обмежень у віці. Оскільки неповнолітня особа може мати на праві особистої власності майно, яке вона, наприклад, отримала у порядку спадкування, то неповнолітній може передати його у власність набувачеві, тобто бути відчужувачем за спадковим договором. Але можливість неповнолітнього бути відчужувачем має контролюватися органами опіки та піклування. Так, за ч. 2 ст. 32 ЦК на вчинення правочинів неповнолітньою особою від 14 до 18 років потребується згода батьків (усиновлювачів), яка повинна бути нотаріально посвідчена, та дозвіл органу опіки та піклування. Або із майна, яке належить неповнолітній особі на праві власності, робити витрати на утримання відчужувача чи здавати в оренду відчужувачеві, наприклад, майстерню діда-скульптора може надати в користування відчужувачеві-скульптору для виготовлення скульптур, їх збереження, а за це відчужувач після його смерті передасть у власність набувачеві антикварний автомобіль та можливість отримання доходів від використання належного неповнолітньому права інтелектуальної власності.

Автор вважає, що можливість і доцільність посвідчення спадкового договору в інтересах неповнолітнього може диктуватися різними умовами, зокрема, хворобою малолітнього або неповнолітнього, неможливістю ним виважено розпоряджатися своєю власністю. Зрозуміло, що у таких випадках за них мають здійснювати їх права та інтереси їх законні представники - батьки, але бувають випадки, коли діти опиняються сиротами і за ними доглядають опікуни та піклувальники, зокрема, похилого віку. У таких випадках, вони навіть не здатні передати належне їм майно, оскільки за заповітом з умовою умова має існувати на момент відкриття спадщини, тому особи похилого віку не здатні говорити про те, що малолітній або неповнолітній стануть власниками лише після досягнення віку, з яким фізична особа набуває повної дієздатності. У цьому випадку, дитина залишається "заручником" дій виконавця заповіту та її опікуна. Для того, щоб передбачити і забезпечити майбутнє дитини до її повноліття ми і пропонуємо такий зміст спадкового договору (див. проект № 65).

Щодо "іншої особи", яка може бути набувачем спадкового договору, то цей термінуч. 1 ст. 1303 ЦК вживається в однині. На практиці виникає запитання, а чи можуть бути відчужувачами і одночасно набувачами дві особи - родичі, друзі, які можуть мати на праві власності спільне майно або кожний своє, роздільне. Щодо набувача, то термін "фізична та юридична особа" також вживається в однині. На нашу думку, таке положення ЦК не свідчить про заборону посвідчувати спадковий договір щодо лише однієї фізичної особи чи лише однієї юридичної особи (наприклад, набувачем може бути концерн) .

Щодо можливості юридичної особи стати набувачем за договором, то в законі не встановлено жодних обмежень організаційної форми таких осіб. Отже, комерційні особи, а також особи з іноземними інвестиціями можуть стати набувачами за спадковим договором. Однак вважаємо необхідним виходити з мети діяльності юридичної особи та цілей відчужувача майна. Тобто в разі наявності у спадковому договорі елементів договору довічного утримання, пропонується перевагу надавати громадським об'єднанням, які не мають на меті отримання прибутку. Загалом, вважається доцільним ліцензувати таку форму діяльності, яка передбачає виконання умов спадкового договору, довічного утримання (догляду), оскільки тут будуть використовуватися кошти юридичної особи на виконання умов спадкового договору або договору довічного утримання. Зокрема, юридичні особи, метою яких є отримання прибутку, сплачують високі податки на відміну від громадських об'єднань.

Крім того, постає питання, якщо, наприклад, набувачем буде юридична особа - акціонерне товариство відкритого типу, то як буде посвідчуватися спадковий договір? Потрібна на його посвідчення згода усіх акціонерів, адже розпорядження відчужувача можуть мати матеріальний характер, розмір якого може бути значним, тобто витрачатимуться кошти, які належать усім акціонерам? Хто в юридичній особі виконуватиме розпорядження відчужувача? На нашу думку, у договорі відчужувач зі свого боку може призначити особу, яка здійснюватиме контроль за діяльністю уповноваженого представника юридичної особи, на якого договором покладено здійснення зобов'язання юридичної особи за спадковим договором. З цією метою у договорі слід наділити його певними права та обов'язками.