Завдання адвоката у процесі

Є напрям криміналістичної адвокатології, як науки, що збирає, досліджує, використовує і дає оцінку методам інформаційно-пізнавальної діяльності адвоката згідно з його процесуальними функціями і повноваженнями. Наука криміналістика єдина і складається з двох підсистем. Перша з них вивчає закономірності розслідування справ з метою оптимізації процесуальної діяльності, спрямованої на розкриття злочинів, яку здійснюють представники обвинувачення. Друга - оптимізація діяльності по професійному захисту від кримінального переслідування. Теорії професійного захисту по кримінальним справам, як самостійної наукової дисципліни у даний час не існує.

Захист потребує продуманої тактики і стратегії захисту, і адвокат має бути готовий для такої ролі. Отже, захисник має володіти тактикою професійного захисту від кримінального переслідування.

Наведемо два приклади. У справі Ф. його обвинувачено в тому, що будучи суддею, він вивіз і розтратив речові докази - один фургон пачок сигарет. Датою вчинення злочину було визнано 17 вересня. Ф. не володіючи майстерністю тактики професійного захисту тут же заявив (на наш погляд зовсім несвоєчасно), що у нього є алібі, бо в цей день він знаходився в іншому місці.

Слідчий одразу переніс дату вчинення злочину на інший день, і не став шукати справжніх злочинців і розробляти інші версії.

В іншому випадку М. звинувачувався у нанесенні тілесних ушкоджень К. о 1 год. 30 хв. Вивчаючи матеріали справи, адвокат виявив, що потерпілий поступив і лікарню в 0 год 40 хв. Запросивши довідку адвокат виявив, що телефонний виклик в "швидку" надійшов в 0 год. 15 хв. Адвокат звернув увагу слідства на ці обставини. Дізнавшись про це, слідчий тут же пред'явив нову підозру, про те, що тілесні ушкодження нанесені біля 0 год 20 хв. і "уточнивши" в такий спосіб час вчинення злочину. Після цього слідчий передопитав потерпілого та інших осіб, які "охоче" підтвердили, що злочин було вчинено не у раніше вказаний час, а біля 0 год. 20 хв.

Найкращий захист - це захист законом. Це положення сформулював ще Сергеїч. За цим принципом адвокат кожну свою дію обґрунтовує посиланнями на відповідну норму права або роз'яснення вищих судів. "Кращий захист - це захист законом", полягає в тому, що у випадку, якщо захисник знайшов юридично вірне рішення, то воно обов'язкове для суддів.

Адвокат має при здійсненні захисту активно використовувати спеціальні знання. Важко знайти справу, де б не використовувались експертизи або спеціалісти під час проведення слідчих дій і консультації знавців права. Як і всяка людська діяльність, як показує практика, розслідування справ не обходиться без помилок. І захисник має використовувати ці помилки на користь свого підзахисного. Поширеними помилками є такі:

а) помилки, пов'язані з виявленням, вилученням і зберіганням об'єктів, які в подальшому підлягають експертному дослідженню. Характерними прикладами таких помилок є: не відображення у протоколі огляду місця події (обшуку), факту вилучення виявленого предмету; відсутність у протоколі даних про умови виїмки і зберігання предмета, поміщення його в пакет, опечатування тощо, про вагу, об'єм речовин, щодо яких проводиться виїмка (наприклад при виявленні речовин, які можливо є наркотиками тощо);

б) помилки слідчого при призначенні експертиз: від викривлення вихідних даних, які мають значення для експертного дослідження, некоректному формулюванні питань, до порушення прав підозрюваного, пов'язаних з призначенням експертиз;

в) помилки, які допускаються під час проведення експертиз і у висновках експертів.

Засоби професійного захисту повинні бути допустимими. Професор Т. В. Варфоломеєва вважає, що "засоби захисту - це передбачені законом процесуальні дії захисника, спрямовані на виконання професійних обов'язків, а способи захисту - це прийоми, які використовуються для найефективнішого захисту"181. Адвокат діє за принципом "що не заборонено - те дозволено". Виходячи з цього принципу має бути скоректована і практика дисциплінарних комісій адвокатури, щоб їх діяльність не була використана органами влади для обмеження можливостей адвоката на досудовому слідстві й у суді.

Гострим є питання про те, що має робити адвокат і як себе вести, якщо доказів вини підзахисного у справі немає, а захиснику винуватість свого клієнта точно відома. Зауважимо очевидне, що адвокат не є особою, яка відповідальна за доведення вини його підзахисного. З цього питання різними спеціалістами проводились опитування адвокатів (голландських, французьких, німецьких тощо). Найбільш прийнятною визнана думка старшини адвокатури Брюсселя Енбіка: в подібних випадках адвокат "має зробити героїчне зусилля над собою і підпорядкувати своєму професійному обов'язку своє особисте почуття істини".

На практиці виникають питання про поведінку адвокатів, якщо слідчий використовує недопустимі на погляд захисника тактичні прийоми: у допиті, слідчому експерименті тощо. У такому випадку конфлікти майже неминучі, що може призвести до зриву слідчої дії, а відтак і звернень до дисциплінарних комісій адвокатури. Тому адвокати, які є в дисциплінарній комісії адвокатури, мають проявляти мудрість, терпимість і не допускати поспішність у застосуванні до адвоката заходів дисциплінарного впливу.

Побачивши порушення, адвокат виходячи з тактичних міркувань може його "пропустити", щоб пізніше використати це порушення для визнання доказу недопустимим. Однак адвокат не має пропускати таке "порушення" у випадках, якщо воно може потягнути негативні наслідки для підзахисного.

Приклад. У справі Н. слідство використало можливості одержання показів з чужих слів у слідчого судді. Адвокати брали участь у допиті. Однак при цьому не було враховано, що такий допит проводиться лише за наявності винятковості ситуації (тобто якщо існує реальна небезпека для життя свідків і потерпілих внаслідок тяжкої хвороби) або наявність інших поважних причин, які можуть вплинути на повноту і достовірність показів або унеможливити їх допит у майбутньому.

До інших поважних обставин слід відвести: тяжке поранення, травму, загрозу для життя з боку співучасників тяжкого злочину, довгострокове відрядження, виїзд за кордон для постійного проживання тощо. Фактичні підстави здійснення такої дії мають бути належно задокументовані, а письмове клопотання про такий допит має бути мотивовано. Без дотримання таких вимог у слідчого судді, по суті, немає права для допиту. Слідчий суддя проводить допит за правилами статей 225, 352-354 КПК.

За відсутності виняткових обставин адвокат має висловлювати свою незгоду шляхом подання усних і письмових заперечень проти проведення такого допиту.

Для доведення недостовірності показів свідка сторона має право надати покази, документи, які підтверджують негативну репутацію свідка, зокрема, його засудження або інші діяння, які вказують на нечесність свідка. Для з'ясування достовірності показів слід враховувати умови сприйняття свідком певних обставин - з якого місця свідок бачив якісь події. Крім того, враховуються індивідуальні особливості свідка, його зір, слух, наявність професійних знань. Доцільно також перевіряти й аналізувати особливості збереження інформації, якою є пам'ять свідка, скільки часу минуло з моменту, коли свідок спостерігав події, характер взаємин свідка з підозрюваним або обвинуваченим, потерпілим, а також враховувати особливості мови свідка тощо.

З'ясування достовірності показів проводиться шляхом аналізу їх змісту, зіставленням між собою окремих фрагментів показів та виявлення їх внутрішніх суперечностей, зіставлення їх з попередніми показами і з іншими доказами.

Достовірність показів може бути також перевірена шляхом проведення певних слідчих дій (слідчий експеримент, пред'явлення для впізнання, експертиза тощо).

У справі Н. адвокатами не було використано можливості, передбачені ст. 96, 97 КПК щодо оцінки показів та визнання їх доказами. КПК України встановлює (ст. 97 ч. 4), що суд може визнати доказами покази з чужих слів, якщо сторони кримінального провадження погоджуються визнати їх доказами. Отже, адвокат вже у допиті у слідчого судді, ще на стадії досудового слідства має ясно і недвозначно заявити, що сторона захисту заперечує проти визнання показів з чужих слів доказом, якщо це суперечить інтересам підзахисного.