Однак висновки і мотиви скасування судового рішення не у всіх випадках можуть бути правомірними й обов' язковими для виконання місцевим судом. В. М. Худяков має рацію, що вони можуть торкатись будь-яких питань, крім випадків, коли вони: 1) передвирішують питання про достовірність чи недо- стовірність того чи іншого доказу; 2) передвирішують питання про переваги одних доказів перед іншими, оскільки жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили; 3) пе- редвирішують питання про те, яке рішення має бути прийнято судом першої інстанції при новому розгляді справи, оскільки незалежність судді при розгляді справи гарантована Конституцією держави та цивільним процесуальним законодавством[478] .

Аналогічні або схожі положення містяться у процесуальних законодавствах Російської Федерації[479], Франції[480], Федеративної Республіки Німеччини[481].

Як видно, ст. 319 ЦПК 1963 р. закріплювала обов'язковість вказівок суду вищестоящої інстанції для суду, який розглядає заново дану справу. В той же час суд, що розглядав справу в касаційному порядку, не вправі був встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним[482]. Суд касаційної інстанції не мав повноваження вирішувати наперед питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, а також про те, яка має бути застосована норма матеріального права і яке рішення має бути постановлене при новому розгляді справи.

Л. Ф. Лесницька зазначала, що судове рішення, на відміну від норм права, не має такого загального характеру, не утворює типових правил поведінки, а вирішує конкретний спір та має обов'язкову силу лише по відношенню до конкретної справи. Виходячи з цього й слід розглядати питання про обов'язковість висновків і мотивів суду касаційної інстанції. Їх обов'язковість має певні межі. Передусім вони мають обов'язкову силу лише по відношенню до конкретної справи, по якій вони винесені. Крім того, й по відношенню до конкретної справи, по якій вони надані, вони мають обов'язкову силу також у певних межах, які встановлені з урахуванням принципу незалежності суддів та підкорення їх тільки закону, а також свободи внутрішнього суддівського переконання при оцінці доказів[483].

При застосуванні ч. 2 ст. 311 ЦПК необхідно враховувати, що законодавство не містить наслідків її невиконання. У зв'язку з цим обов'язковість висновків і мотивів суду апеляційної інстанції не слід сприймати як обов'язкову властивість рішення апеляційного суду, хоча вони і є його складовими. Поряд з цим законодавець зазначив їх обов'язковість, у той час коли обов'язковість судового рішення визначається ст. 129 Конституції. Обов'язковість висновків і мотивів не слід сприймати як обов'язкові вказівки апеляційного суду. У зв'язку з цим, на наш погляд, ч. 2 ст. 311 ЦПК не має самостійного навантаження, а сам процесуальний закон не передбачає жодних наслідків, пов'язаних з обов'язковістю для суду першої інстанції висновків і мотивів апеляційного суду.

ЦПК 2004 р., на відміну від ЦПК 1963 р., значно розширює коло повноважень апеляційного суду при розгляді скарг на ухвали суду першої інстанції. За раніше діючим законодавством повноваження щодо розгляду скарг на судові ухвали зводились до: 1) залишення ухвали без змін, а скаргу чи окреме подання прокурора - без задоволення; 2) скасування ухвали і передачі питання на розгляд суду першої інстанції; 3) скасування ухвали і вирішення ухвали по суті. Розширення та деталізація випадків реалізації повноважень відносно перегляду ухвали місцевого суду у ЦПК 2004 р. обумовлено можливістю суду апеляційної інстанції розв'язувати питання по суті, змінюючи оскаржувану ухвалу чи постановлюючи нову. При розгляді апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має визначені у ч. 2 ст. 307 ЦПК повноваження. Їх зміст спрямований на залишення ухвали без змін; на вирішення питання з приводу постановленої ухвали по суті; на зміну ухвали; на скасування ухвали та передачі вирішення питання, з приводу якого виноситься ухвала, на новий розгляд суду першої інстанції.

За змістом ст. 312 ЦПК, розглянувши скаргу на ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд:

1.  відхиляє скаргу і залишає ухвалу без змін, якщо судом першої інстанції постановлено ухвалу з додержанням вимог закону;
2.  змінює або скасовує ухвалу суду першої інстанції і постановляє ухвалу з цього питання, якщо воно було вирішено судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права або при правильному вирішенні було помилково сформульовано суть процесуальної дії чи підстави її застосування;
3.  скасовує ухвалу і передає питання на новий розгляд до суду першої інстанції, якщо останній порушив порядок, встановлений для його вирішення.

За даними судової статистики, у 2004 р. суди апеляційної інстанції переглянули 12,6 тис. ухвал (постанов), або 3,4 % [3,5 %] від винесених місцевими судами, з них: скасовано 12,2 тис., у тому числі з вирішенням питання по суті - 2,4 тис., або 19,9 % [14,2 %] від скасованих; змінено - 376. Зокрема, скасовано 2,2 тис. і змінено 49 ухвал місцевих судів про відмову в прийнятті позовної заяви, скарги, або 12,9 % [11,6 %] від винесених; скасовано та змінено 645 ухвал місцевих судів про закриття провадження у справі, або 0,3 % [0,3 %] від винесених; скасовано і змінено 2,1 тис. ухвал про залишення заяви без розгляду, або 1,7 % [1,7 %] від постановлених[484].

У 2005 р. суди апеляційної інстанції переглянули 13,1 тис. ухвал (постанов), або 3,6 % [3,4 %] від постановлених місцевими судами, із них: скасовано 12,7 тис., змінено - 427. Зокрема, скасовано і змінено: 1,9 тис. ухвал місцевих судів про відмову в прийнятті позовної заяви, скарги, або 8,2 % [12,9 %] від постановлених; 653 ухвали місцевих судів про закриття провадження у справі, або 0,3 % [0,3 %] від постановлених;

1. тис. ухвал про залишення заяви без розгляду, або 1,6 % [1,7 %] від постановлених[485].

Упродовж 2007 р. апеляційна інстанція скасувала і змінила 9,4 тис. ухвал місцевих судів, або 2,1 % (2,3 %) від ухвалених, із них: скасовано 9,1 тис., у тому числі з прийняттям нової ухвали (вирішенням питання по суті) - 1,7 тис., або 18,5 % (20,8 %) від скасованих; змінено 347, або 0,1 % (0,1 %) від по- становлених[486].

Протягом першого півріччя 2008 р. судами апеляційної інстанції скасовано і змінено 5,5 тис. ухвал місцевих судів, або 2,3 % [2,2 %] від ухвалених, із них: скасовано 5,4 тис., у тому числі з прийняттям нової ухвали (вирішенням питання по суті) - 917, або 17,1 % [18,7 %] від скасованих; змінено 155, або 0,1 % [0,1 %] від постановлених. Найбільший відсоток скасовано і змінено ухвал, прийнятих місцевими судами Автономної Республіки Крим, - 3,2 % [2,7 %], м. Севастополя - 3,4 % [2,8 %], м. Києва - 3,1 % [3,3 %], а також областей: Одеської - 3,5 % [2,8 %], Закарпатської - 3,1 % [3,4 %][487].

Перша група повноважень, що застосовується апеляційним судом при перегляді ухвали суду першої інстанції, зводиться до залишення ухвали, що оскаржується, без змін. Суд апеляційної інстанції відхиляє скаргу і залишає ухвалу суду першої інстанції без змін, якщо останню постановлено з додержанням вимог закону. Так, Х. звернулась до суду з позовом до Ф., третя особа - Українська товарна біржа, про визнання дійсним правочину (домашньої угоди) купівлі-продажу від 15 червня 1998 р. домоволодіння, та про визнання за Х. право власності на вказану нерухомість.

Ухвалою суду першої інстанції від 10 червня 2008 р. у відкритті провадження у справі Х. відмовлено відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК з тих підстав, що із змісту її позовної заяви і доданих документів вбачається, що даний спір уже було вирішено рішенням Новомосковського міськрайсуду Дніпропетровської області від 26 січня 2005 р. по цивільній справі № 2-57/04: укладений між Ф. та Х. 15 червня 1998 р. договір купівлі-продажу домоволодіння, посвідчений Українською товарною біржею, визнано недійсним, сторони повернуті у попереднє становище, вказане рішення суду набрало законної сили.

В апеляційній скарзі Х. просила скасувати зазначену ухвалу суду першої інстанції і направити справу на розгляд суду першої інстанції з таких підстав: Х. не зверталася раніше до суду з таким же позовом і її позовні вимоги не рівні між собою. Вона також вважала, що суд не звернув увагу на ту обставину, що під час судового засідання по цивільній справі № 2-57/04, по якій Новомосковський міськрайсуд Дніпропетровської області ухвалив рішення 26 січня 2005 р., вона не ставила питання про визнання дійсним правочину (домашньої угоди) купівлі-продажу нерухомості, а стояло питання про визнання правочину, який був укладений і зареєстрований третьою особою, - недійсним.

Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Дійсно, відповідно до рішення Новомосковського міськ- райсуду Дніпропетровської області від 26 січня 2005 р. Х. звернулася до суду з позовом до Ф. про визнання укладеної
 

 
між ними угоди купівлі-продажу зазначеного житлового будинку недійсною з поверненням сторін у попереднє становище. Ці позовні вимоги задоволено з тих підстав, що сторони не є членами Української товарної біржі і договір купівлі-продажу житлового будинку має бути завірений нотаріально.

У даній справі Х. ставить питання про визнання того самого договору купівлі-продажу від 15 червня 199S р. того самого житлового будинку дійсним, посилаючись на те, що рішення суду від 26 січня 2005 р. з боку Ф. тривалий час не виконувалося, і тільки в серпні 2007 р. Ф. вирішив повернути їй одержані за зазначеним договором 45 000 грн, але за таку суму купити собі інше житло Х. можливості вже не має.

Інакше кажучи, предметом та підставами позовів у кожному разі виступає дійсність чи недійсність угоди купівлі- продажу нерухомості у зв'язку з порушенням встановлених законом вимог при її укладанні.

На підставі викладеного колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, посилаючись на положення п. 2 ч. 2 ст. 122 ЦПК, правильно і обґрунтовано відмовив Х. у відкритті провадження по справі. Тому суд апеляційної інстанції ухвалив апеляційну скаргу Х. відхилити, а ухвалу суду першої інстанції про відмову у відкритті провадження по справі залишити без змін[488].

Друга група повноважень зводиться до зміни або скасування ухвали суду першої інстанції за наявності підстав, зазначених у п. 2 ч. 1 ст. 312 ЦПК. На відміну від ЦПК 1963 р., норма чинного законодавства закріплює умови зміни ухвали суду першої інстанції або її скасування із постановленням ухвали по суті. Помилкове формулювання суті процесуальної дії передбачає неналежну кваліфікацію змісту останньої при правильному вирішенні вказаного питання. Під помилковим формулюванням підстави застосування процесуальної дії слід розуміти неналежну правову кваліфікацію процесуальних правовідносин, з приводу яких виноситься ухвала.