1.  Имеются другие многочисленные правила, из которых вытекает и возможность сохранения места работы на время исполнения государственных или общественных обязанностей, и возможность сохранения средней заработной платы по основному месту работы или по месту исполнения соответствующих обязанностей:

1.  ст. 26 Закона «Об аварийно-спасательных службах» [196] косвенно предусма­тривает возможность сохранения места работы за спасателями, привлеченными в ин­дивидуальном порядке к проведению аварийно-спасательных работ, а также на вре­мя необходимой профессиональной подготовки. За этот период им выплачивается вознаграждение из расчета средней заработной платы по основному месту работы за счет средств, выделенных на проведение аварийно-спасательных работ и работ по ликвидации чрезвычайных ситуаций и их последствий;
2.  п. 7 Положения о конкурсной комиссии [503] предусматривает сохранение места работы (должности) и средней заработной платы по основному месту работы за лицами, привлеченными к работе конкурсных комиссий по продаже на конкурсных началах пакетов акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации и корпоратизации.

1.  Порядок исчисления средней заработной платы устанавливается Кабинетом Министров Украины [346] (часть первая ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150]). Буквально в части первой ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150] записано следующее: «Порядок исчисления средней заработной платы работника в случаях, предусмотренных законодательством, устанавливается Кабинетом Министров Украины». Цитируемое правило не следует толковать так, что Кабинет Министров вправе устанавливать по­рядок исчисления средней заработной платы только в случаях, когда такие полномочия предоставлены ему специальными правилами законодательства. Сравнение приведен­ного правила с другими положениями законодательства дает основания для вывода, что под словом «случаи» подразумеваются не только случаи, когда законом Кабинета Министров предоставлены специальные полномочия определять порядок исчисления средней заработной платы, а все случаи, когда законодательством предусмотрена необходимость исчисления средней заработной платы. Таким образом, всегда, когда в законе непосредственно не установлен специальный порядок исчисления средней заработной платы, он определяется Кабинетом Министров Украины.
2.  Из правила, предоставляющего Кабинету Министров полномочия определять порядок исчисления средней заработной платы, часть первая ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150] делает только одно исключение: для исчисления средней заработной платы в соответствии с законодательством о пенсионном обеспечении. Но такие исключения предусмотрены также ст. 33 Закона «О выборах депутатов местных советов и сельских, поселковых, городских голов» [254]), законами по социальному страхованию.
3.  В порядке реализации своих полномочий, предоставленного ст. 27 Закона «Об оплате труда» [150], Кабинет Министров Украины утвердил Порядок исчисления средней заработной платы [346] (далее в пределах комментария к этой статье — По­рядок [346]).
4.  Принятие Порядка [346] означало существенный шаг вперед по пути унификации исчисления средней заработной платы. В то же время Порядок [346] предусматривает два варианта исчисления средней заработной платы:

1. первый из них применяется для исчисления средней заработной платы для опреде­ления размера оплаты времени всех ежегодных отпусков, дополнительных отпусков в связи с учебой, дополнительного отпуска работникам, имеющим детей (подпункт «а» п. 1 Порядка [346]). По аналогии этот вариант исчисления средней заработной платы должен применяться и к случаям оплаты времени других отпусков, которые не названы в подпункте «а» п. 1 Порядка [346], но предусмотрены ст. 4 Закона «Об отпусках» [162]. Аналогичным способом исчисляется средняя заработная плата для определения размера компенсации за неиспользованный отпуск или его часть, если такая компенсация допускается законом. Этот вариант исчисления средней за­работной платы предусматривает учет заработной платы за 12 календарных месяцев, предшествовавших календарному месяцу, в котором начинается отпуск;
2. второй вариант исчисления размера средней заработной платы применяется в других случаях, в частности, при осуществлении гарантийных выплат за время:

•  исполнения работниками государственных и гражданских обязанностей с со­хранением места работы;
•  перевода работника по состоянию здоровья на более легкую работу;
•  перевода на более легкую работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет;
•  предоставления женщинам дополнительного перерыва для кормления ребенка;
•  служебных командировок;
•  вынужденного прогула;
•  направления работника на обследование в медицинское учреждение;
•  освобождения работников-доноров от работы;
•  привлечения работников к исполнению воинской обязанности;
•  временного перевода работников на другую нижеоплачиваемую работу, когда предусмотрено сохранение средней заработной платы;
•  сохранения средней заработной платы в других случаях, предусмотренных за­конодательством.

Второй вариант исчисления средней заработной платы применяется при определе­нии размера выходного пособия, выплачиваемого при увольнении. Этот же вариант применяется также при сохранении за работниками места работы и выплате средней заработной платы не по месту основной работы. Этот вариант исчисления средней за­работной платы предусматривает учет заработной платы за два календарных месяца, предшествовавших календарному месяцу, в котором возникли обстоятельства, дающие право на сохранение заработной платы.

1. Согласно абзацу 6 п. 2 Порядка [346] из расчетного периода (12 или 2 меся­ца) исключается время, в течение которого работник согласно законодательству или по другим уважительным причинам не работал, и за ним заработок не сохранялся или сохранялся частично. То есть из расчетного периода исключается время отпусков без сохранения заработной платы, а также частично оплачиваемых за счет средств со­циального страхования отпусков женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет. Кроме того, из расчетного периода исключаются дни временной нетрудоспособности работников или другие дни, когда им выплачивалось пособие по государственному социальному страхованию в размере меньше среднего заработка, — 60 или 80 процен­тов (ст. 37 Закона «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными погре­бением» [217]). При расчете среднего заработка за 2 календарных месяца работы дни временной нетрудоспособности или другие дни, когда работник фактически не работал (отпуск, исполнение государственных обязанностей), не учитываются независимо от размера их оплаты. Если не учитывается определенное время, то не учитывается и средняя заработная плата или пособие по социальному страхованию, выплаченное за это время.
2.  При исчислении средней заработной платы все выплаты учитываются в том месяце, на который они приходятся, а не в том месяце, в котором они фактически производятся. Это правило особенно актуально в наше время, когда выплату заработ­ной платы задерживают не на дни, не на недели, и даже не на месяц-два, а на много месяцев. Таким образом, если заработную плату за декабрь 2007 года выплачивают, например, в июне 2008 года, то она будет учитываться как декабрьская, а не июнь­ская. Только единовременное вознаграждение по итогам работы за год предприятия и за выслугу лет учитывается при исчислении средней заработной платы как выплата того года, в котором она осуществлена (по 1/12 части в каждом месяце).
3.  При исчислении средней заработной платы для оплаты времени отпуска не­правильно было бы руководствоваться тем пониманием структуры заработной платы, которое вытекает из ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150]. В соответствии с буквой этой статьи в структуру заработной платы включаются все денежные выплаты и на­туральные выдачи, производимые предприятиями, учреждениями, организациями в пользу работников и имеющие поощрительный или компенсационный характер. Последовательное применение ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150] при исчисле­нии средней заработной платы может привести к многим противоречивых выводам. Поэтому ст. 2 Закона «Об оплате труда» [150] к трудовым отношениям можно по­следовательно применять только в той части, в которой она не противоречит ст. 94 КЗоТ и ст. 1 Закона «Об оплате труда» [150].
4.  Исчисление средней заработной платы для оплаты времени отпуска произво­дится исходя из выплат за 12 календарных месяцев работы, предшествовавших ме­сяцу, в котором предоставляется (начинается) отпуск или в котором выплачивается компенсация за неиспользованные отпуска (неиспользованные дни отпуска). Если работник на данном предприятии проработал менее года, то средняя заработная плата исчисляется с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором работник был принят на работу, до первого числа месяца, в котором предоставляется (начинается) отпуск. Отпуск в отдельных случаях может предоставляться, даже если работник и не проработал на предприятии календарный месяц. Хотя такой вариант Порядком исчисления средней заработной платы и не предусмотрен, исходя из содержания на­званного Порядка, в таком случае средний заработок следует исчислять на основе заработной платы за отработанные дни.

Для работников со сдельной формой оплаты труда в случае отсутствия сведений о заработке за последний месяц расчетного периода этот месяц может быть заменен месяцем, непосредственно предшествующим расчетному периоду (абзац седьмой п. 2 Порядка [346]).

1.  Виды заработка, которые учитываются при исчислении средней заработной платы для определения размера оплаты времени отпуска, устанавливаются Поряд­ком исчисления средней заработной платы [346]. Этот Порядок применяет новый технико-юридический прием, получивший в последнее время распространение. Суть его заключается в том, что правотворческий орган сначала формулирует позитивное правило, а затем — негативное. Очевидно, правотворческий орган (Кабинет Мини­стров Украины) имел при этом в виду, что таким образом станет понятнее, когда же позитивное правило действует. Однако при применении такого технико-юридического приема возникает сложная проблема, связанная с тем, что часто между сферами дей­ствия позитивного и негативного правил остается пространство, не урегулированное законодательством, и не ясно, какие нормы действуют в этом пространстве.
2.  В отношении Порядка [346] исчисления средней заработной платы указанная проблема решается с учетом следующего. Порядок [346] (п. 3) в позитивном правиле называет четыре наиболее крупных компонента заработной платы, которые учиты­ваются при исчислении средней заработной платы, — основную заработную плату, доплаты (надбавки), премии и вознаграждения по итогам работы предприятия за год (вознаграждение за выслугу лет), а в конце перечня указывает и еще на один компо­нент — «т. п.».

В негативной части (п. 4 Порядка [346]) дается исчерпывающий перечень выплат, которые не учитываются при исчислении средней заработной платы.