Згідно ст. 45 КПК України участь захисника у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до вісімнадцяти років є обов¢язковою з моменту визнання особи підозрюваною чи пред¢явлення їй обвинувачення. У разі затримання неповнолітнього, який вчинив суспільно небезпечне діяння, він набуває статусу підозрюваного, тобто з цього моменту в справу повинен вступити захисник. Його юридичні знання можуть допомогти перевірити законність та обгрунтованість затримання. Однак ч. 4 ст. 106 КПК України не передбачає можливості отримання копії протоколу затримання захисником. На думку автора, у разі затримання особи, яка не досягла вісімнадцяти років, необхідно вручати копію протоколу і захиснику в момент допуску його до участі в справі, що дасть можливість останньому скоріше ознайомитися з підставами застосування цього тимчасового запобіжного заходу, та у разі необхідності оперативно відреагувати на порушення закону.

Стаття 37 п. d. Конвенції про права дитини, орієнтує на те, що кожна позбавлена волі дитина повинна мати право на негайний доступ до правової та іншої відповідної допомоги, а також право оскаржувати законність позбавлення її волі перед судом чи іншим компетентним, незалежним і безсторіннім органом та право на невідкладне прийняття ними рішень щодо будь-якої процесуальної дії [119, с. 47]. Враховуючи вимоги цього міжнародного документу, вважаю за необхідне внести зміни в ст. 349 КПК України, яка регулює порядок і строки апеляційного оскарження. У цій статті зазначено, що апеляція за загальним правилом подається через суд, який постановив вирок, ухвалу чи постанову. Однак існує більш швидкий та спрощений порядок апеляційного оскарження, щодо ухвал чи постанов виконання яких суттєво зачіпляє основні права та свободи громадян. Апеляція на ухвалу чи постанову судді, винесену в порядку, передбаченому статтями 525, 1652, 1653, 177, 205 КПК України, подається безпосередньо до апеляційного суду у строки, встановлені в цих статтях і розглядається не пізніше, як через три доби після їх надходження до апеляційного суду. Для розгляду цих апеляцій відповідні матеріали невідкладно витребовуються апеляційним судом (ч. 1 ст. 382 КПК України). Включення в закон положення про можливість апеляційного оскарження  постанови судді про продовження затримання до десяти діб в порядку ч. 5 ст. 349 КПК України дозволить у більш стислі строки перевірити законність затримання підлітка.

Передбачивши в законі, що затримання неповнолітнього, який вчинив злочин, та взяття його під варту як запобіжні заходи можуть застосовуватися лише у виняткових випадках, законодавець чітко не визначив, що це за випадки. Це викликає труднощі в осіб, які здійснюють провадження по справах неповнолітніх.Труднощі, на думку автора,  обумовлені перш за все тим, що є не зовсім зрозумілим, який зміст вклав законодавець в поняття "тяжкість злочину" у ст. 434 КПК України. Аналіз змісту ст.ст. 150, 434 КПК України свідчить, що тяжкість злочину, на яку звертається увага у ст 434 Кодексу, враховується при обранні цих запобіжних заходів як при призначенні їх неповнолітнім, так і дорослим особам. Як свідчить проведене нами узагальнення матеріалів кримінальних справ про суспільно небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, взяття під варту як запобіжний захід застосовувався майже у 20% випадків. Тобто неможливо говорити про винятковість призначення на практиці цього заходу примусу.

У правовій літературі існують різні точки зору з цього питання. Найбільш розповсюдженими з них є: а) застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо неповнолітнього можливо лише у випадках, коли дані про його особистість та тяжкість вчиненого злочину свідчать, що цей захід є єдиним у даних умовах заходом, що здатен забезпечити виконання цілей, що стоять перед заходами примусу. При цьому застосування іншого запобіжного заходу не може це гарантувати [277, с. 566; 76, с. 70]; б) при наявності загальних підстав та обставин застосування взяття під варту, цей запобіжний захід щодо неповнолітніх може застосовуватися лише за деякі види (категорії) злочинів, класифікація яких дана у ст. 12 КК України [174, с. 136]. Доречі, у Кримінально-процесуальному кодексі Росії це питання визначено чітко. До неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого взяття під варту як запобіжний захід може застосовуватися у випадку, якщо він підозрюється чи обвинувачується у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину. У виняткових випадках цей запобіжний захід може бути обраним щодо неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні злочину середньої тяжкості (п. 2 ст. 108 КПК) [187, с. 236]. Цілком погоджуючись з міркуваням вчених, автор важає за необхідне, скоріше вирішити питання виключності застосування запобіжних заходів у вигляді затримання та взяття під варту на практиці. Для цього необхідно внести певні зміни в ст. 434 КПК України, яка б орієнтувала практичних працівників на застосування цих заходів лише при наявності певних підстав та умов. Визначними положеннями при нормативному врегулюванні затримання та взяття під варту неповнолітнього могли б стати наступні положення:

• при застосуванні щодо неповнолітнього затримання чи взяття під варту обов¢язково повинна враховуватися не лише тяжкість злочину, але й особливості особистості неповнолітнього. При чому ці обставини повинні розглядатися не окремо, а у сукупності;
• затримання та взяття під варту повинні застосовуватися щодо неповнолітніх лише у випадках, коли призначення інших заходів примусу не може гарантувати, що він з¢явиться в органи розслідування або суд, не буде перешкоджати встановленню істини у кримінальній справі і не буде продовжувати злочинну діяльність. Це торкається також випадків, коли застосування іншого запобіжного заходу не забезпечить виконання процесуальних рішень. Вбачається доцільним щоб у випадках застосуанння запобіжного заходу у вигляді взяття під варту орган, який його обирає, у відповідній постанові, мотивував, чому він не може застосувати інший захід примусу.

З урахуванням вищенаведеного ст. 434 КПК України доцільно викласти в такій редакції:

Стаття 434. Затримання та взяття під варту неповнолітнього.

Затримання та взяття під варту як запобіжний захід можуть застосовуватися до неповнолітнього лише у виняткових випадках, коли це обумовлено тяжкістю злочину, у вчиненні якого він обвинувачується, з обов¢язковим урахуванням індивідуально-психологічних особливостей неповнолітнього, при наявності підстав і в порядку, що встановлені статтями 106, 148, 150 і 155 цього Кодексу.

При вирішенні питання про затримання та взяття під варту неповнолітнього у кожному випадку повинна розглядатися можливість застосування до нього інших запобіжних заходів, передбачених статтями 149, 436 цього Кодексу.

Про затримання і взяття під варту неповнолітнього обов¢язково сповіщаються його батьки або інші близькі родичі.  

Виходячи з рекомендацій вчених виключними можуть стати такі обставини: неповнолітній у минулому вчинив злочин; притягувався чи звільнявся від кримінальної відповідальності; підліток вчинив (сам або у складі групи) декілька злочинів, його злочинна діяльність продовжувалася значний відрізок часу; особистість неповнолітнього правопорушника потребує його ізоляції від суспільства (не навчається, не працює, знаходиться на обліку в міліції, є наркоманом, алкоголіком, вчиняє правопорушення тощо); підліток не має батьків або осіб, що їх замінюють, внаслідок чого є висока вірогідність того, що він буде ухилятися від слідства та суду; достовірно встановлено, що неповнолітній правопорушник перешкоджає встановленню істини, порушує умови, передбачені обраним щодо нього запобіжним заходом тощо [187, с. 696-697; 13, с.44].

Взяття під варту є найбільш суворим запобіжним заходом. Його сутність полягає у тому, що особа позбавляється волі до вирішення судом питання про її винність, за умовою, що цей захід не буде скасований або змінений. Частина перша ст. 155 КПК України визначає, що взяття під варту як запобіжний захід застосовується у справах про злочини, за які законом передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки, тобто це деякі злочини середньої тяжкості, тяжкі та особливо тяжкі злочини.

У теорії та практиці кримінального процесу не знайшло однозначного вирішення питання про можливість застосування до неповнолітнього запобіжного заходу - тримання під вартою у справах про злочин, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше трьох років (до змін внесених в КПК України - 1 рік). Одні автори вважають, що виходячи з вимог закону про необхідність врахування тяжкості вчиненого злочину при затриманні та взятті під варту як запобіжного заходу (ст. 434 КПК України), слід виключити їх застосування при вчиненні злочинів, що не є тяжкими [71, с.26; 230, с.309]. Інші - вважають, що до підлітка як і до дорослої особи при вчиненні злочину, за який передбачене покарання до трьох років позбавлення волі можливо застосувати такий захід примусу [40, с. 79-80; 198, с.45]. Свою позицію ці юристи обгрунтовують тим, що ст. 432 КПК України передбачає, що порядок провадження у справах про злочини неповнолітніх, зокрема, питання про застосування запобіжних заходів, визначається загальними правилами КПК України та статтями глави 36 Кодексу. На мій погляд, вирішення цього питання повинно відбуватися трохи в іншій площіні. Згідно ст. 1652 КПК України, остаточне рішення про обрання щодо неповнолітнього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту приймає суддя. Вважаю, що призначаючи цей захід примусу він повинен, по-перше, обов¢язково презюмувати для себе винність неповнолітнього у вчиненні злочину; по-друге, обирати цей запобіжний захід лише у випадках, коли, на його думку, підлітку скоріш за все буде призначено покарання у вигляді позбавлення волі; по-третє, враховувати як загальні підстави застосування цього заходу примусу, так і його особливості призначення особам, які не досягли вісімнадцяти років. Вищенаведене свідчить, що буде доцільним застосування спеціалізації суддів, які вирішують питання про призначення запобіжного заходу - взяття під варту неповнолітнього.

Законом від 21 червня 2001 року з  чинного КПК України була виключена ст. 157, яка містила положення про обов¢язковість допиту неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого прокурором, у разі вирішення питання про санкцію на арешт. Зараз питання про можливість призначення особі запобіжного заходу у вигляді взяття під варту вирішує суд, який згідно ч. 5 ст. 1652 КПК України повинен перед винесенням остаточного рішення допитати підозрюваного або обвинуваченого. Прокурор лише дає згоду на подання слідчого (органу дізнання), якщо останній вирішить, що є підстави для взяття під варту особи. При вирішенні цього питання прокурор забов¢язаний ознайомитися з усіма матеріалами справи, що дають підстави для взяття під варту, перевірити законність одержання доказів, їх достатність для обвинувачення. Слід зазначити, що у той час, коли саме прокурор давав санкцію на арешт та безпосередньо допитував неповнолітнього обвинуваченого або підозрюваного, було накопичено величезний досвід, завдяки якому майже до мінімуму зводилися випадки незаконного арешту підлітків. Враховуючи це, є доцільним використати цей позитивний досвід і залишити за прокурором право у необхідних випадках особисто допитувати підозрюваного або обвинуваченого, а неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого - у всіх випадках. Такий подвійний контроль стане суттєвою гарантією захисту прав і свобод неповнолітнього, буде перешкоджати випадкам незаконного позбавлення волі осіб, які не досягли вісімнадцяти років.