2.4. Нотаріальна процедура посвідчення заповітів

Сторінки матеріалу:

  • 2.4. Нотаріальна процедура посвідчення заповітів
  • Сторінка 2

Оскільки законом передбачено, що заповіт повинен посвідчуватися в нотаріальному порядку, автори вважають необхідним приділити особливу увагу нотаріальній процедурі посвідчення заповітів.

Нотаріус посвідчує заповіт, написаний заповідачем власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. Але дане положення істотно впливає на порядок діяльності нотаріусів, які повинні посвідчувати вчинені ними дії на спеціальних нотаріальних бланках, які за допомогою технічних засобів гарантують достовірність вчинених нотаріальних дій. З аналізу ст. 1248 ЦК не випливає висновок про те, що при написанні заповідачем власноручного заповіту треба користуватися спеціальними бланками, тобто нотаріальними. Тому така умова не може вважатися обов'язковою.

Зокрема, про викладення заповіту на бланку свідчить ч. 2 ст.1248 ЦК, яка визначає, що нотаріус може на прохання особи записати заповіт з її слів власноручно або за допомогою загальноприйнятих технічних засобів. У такому випадку нотаріус може вчинити запис на нотаріальних бланках. Але заповіт має бути вслух прочитано заповідачем і підписано ним. 
 
 

    На практиці така ситуація має місце, коли нотаріус посвідчує заповіт за місцем проживання заповідача, якщо останній в силу стану здоров'я не може з'явитись до нотаріуса. Але часто в житті має місце визнання заповітів недійсними, тому нотаріусам для забезпечення на майбутнє достовірності складеного та посвідченого заповіту, якщо виникне питання про його оспорювання в суді, доцільно його фіксувати за допомогою, наприклад, диктофону, на який може бути записано заповіт зі слів заповідача, а далі нотаріус у присутності заповідача цей текст заповіту перенесе на нотаріальний бланк власноручно чи за допомогою загальноприйнятого технічного засобу, яким може бути персональний комп'ютер нотаріуса.

Або за допомогою диктофону на касету може бути зроблено запис заповіту, який було зі слів заповідача записано нотаріусом та прочитано вслух заповідачеві, нотаріусом роз'яснено суть та наслідки заповіту і відповідь заповідача на такі роз'яснення, про те, що суть заповіту йому зрозуміла, зрозумілі й наслідки, права та обов'язки чи заповідач прочитав його сам вслух. Таку дискету або касету у присутності заповідача доцільно запечатати у конверт, який заповідач повинен декілька разів підписати та зберігати у архіві нотаріуса разом із другим примірником заповіту. Про наявність такої дискети (касети) слід зазначити у посвідчувальному написі. Така пропозиція авторів зумовлена необхідністю гарантувати на майбутнє як права заповідача, так і нотаріуса. Вона є обґрунтованою також виходячи із положень нового ЦПК, де ч. 2 ст. 57 ЦПК передбачено такі нові засоби доказування, як звуко-, відеозаписи. Тобто у випадку виникнення спору про визнання заповіту недійсним нотаріус зможе подати суду як доказ дискету (касету) із записом заповіту заповідача. Можна процес посвідчення заповіту фіксувати за допомогою відеомагнітофону на відеокасету. Але така процедура, на нашу думку, для надання їй офіційного значення та виходячи із принципу єдиної нотаріальної форми повинна бути законодавчо закріплена. У цьому контексті слід погодитись із Я. Панталієнко, яка зазначає, що варто на законодавчому рівні закріпити обов'язок нотаріуса зачитувати вслух учасникам зміст правочину з метою найскрупульознішого відстоювання відповідності бажаного правочину тому, який реально, письмово викладено учасниками цивільних відносин.

Вважаємо також, що нотаріус вправі за заявою громадянина і на підставі ст. 4 Закону України "Про нотаріат" скласти проект заповіту.

Головним критерієм у цьому випадку є умова, що такий заповіт має бути власноручно підписаний і виготовлений у двох примірниках, оскільки один оригінал заповіту обов'язково має зберігатися в архіві нотаріальної контори, а інший після посвідчення передаватися заповідачу.

Вважається також, якщо особою заповіт складено з істотними формальними недоліками, тобто з порушенням умов ст. 1247 ЦК, нотаріус може відмовити у його прийнятті до виправлення таких недоліків. Якщо в заповіті, складеному особисто заповідачем, зазначено незаконні вимоги до спадкоємців, які істотно обмежують їх правоздатність, нотаріус також має відмовити у посвідченні такого заповіту.

Вимога прочитання заповіту заповідачем, якщо заповіт записувався нотаріусом або проект якого ним складався, є істотною та необхідною, але її важко контролювати. Тому при майбутньому аналізі правовідносин буде застосовуватися правило, що в разі існування підпису на документі, презюмується, що особа його читала. В тому разі, коли заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, крім особистого підпису заповідача на документі мають стояти підписи двох свідків (ст. 1253 ЦК).

Процес посвідчення заповіту особою, яка має фізичні вади або за станом здоров'я не може власноручно підписати складений нею заповіт, регламентовано ч. 2 ст. 1247, ч. 4 ст. 207 ЦК України. За частиною4 ст. 207 ЦК, якщо заповідач у зв'язку з хворобою або через фізичну ваду не може підписати заповіт власноручно, за його дорученням текст заповіту у його присутності підписує інша особа. Зокрема, така особа не може бути зацікавлена у посвідченні заповіту, вона має володіти повною дієздатністю тощо. Крім того, таку особу слід попереджати про неможливість розголошення відомостей про факт складання заповіту та його зміст.

Особистий підпис заповідача - це одночасна персоніфікація документа та обставина, яка свідчить про волевиявлення заповідача на момент його підписання. Особистий підпис заповідача може також свідчити і про стан, у якому він перебував на момент підписання документа, оскільки експертизою може бути встановлено відмінність між підписом у звичайному стані та під впливом наркотичних або інших сторонніх факторів.

Роз'яснення нотаріусом права на обов'язкову частку при посвідченні заповіту. При посвідченні заповіту нотаріус зобов'язаний роз'яснити заповідачу зміст ст. 1241 ЦК, тобто положення про права деяких визначених законом осіб на обов'язкову частку у спадщині. Це положення має досить значний процесуально-правовий зміст, який, на жаль, не простежується в проектах заповітів, які пропонуються у юридичній літературі. Так, у переважній більшості опублікованих заповітів авторами таких проектів просто констатується, що з положеннями цієї статті заповідач ознайомлений. Однак положення цієї статті потребує не тільки констатації факту, а відповідної реакції. Тут мається на увазі, що заповідач може на власний розсуд заповісти такій особі якусь частку спадщини (не порушуючи її прав порівняно з іншими спадкоємцями), а також зазначити, що у нього, крім певних осіб, на утриманні не перебували інші особи. Ознайомлення спадкоємця зі змістом ст. 1241 ЦК - це лише окрема частина правового роз'яснення, яке має надаватись особами, які посвідчують заповіт, і незазначення цього пункту в заповіті не буде викликати ніяких правових або процесуальних наслідків. Але особа вправі знати, що в разі не зазначення осіб, які мають право на отримання обов'язкової частки спадщини, вони отримають передбачену законом частину незалежно від волі заповідача, висловленої в змісті заповіту. Часто заповідачі приходять до нотаріусів з власними проектами заповітів і не бажають вносити до них зміни, а для вимоги внесення цього положення до заповіту немає законних підстав.

За загальним правилом, заповіт може бути посвідчений при свідках за бажанням заповідача (див. проекти № 27, 28). У статті 1253 ЦК сформульовано вимоги до особи, яка після посвідчення заповіту вважатиметься офіційним свідком. Тому заповідач може запросити до участі в посвідченні заповіту свідків, які набудуть статус офіційних лише при їх відповідності зазначеним у цій нормі вимогам. Але ні в цій, ні в інших нормах не йдеться про те, що при посвідченні заповіту не можуть бути присутні сторонні або зацікавлені особи. Тому заповідач вправі запросити й таких осіб. Якщо заповідачем укладено договір з адвокатом про правову допомогу, то присутність адвоката при посвідченні заповіту може бути як офіційною, так і неофіційною. По-перше, така участь доцільна, оскільки адвокат зможе "контролювати" правомірність дій осіб, які посвідчують заповіт. По-друге, зможе надавати заповідачу правові консультації з урахуванням відомих йому суб'єктивних інтересів заповідача. По-третє, в разі смерті заповідача він буде вільним від виконання повноважень адвоката і зможе надавати кваліфіковані свідчення на предмет законності посвідченого заповіту. Більше того, діяльність адвоката підпорядкована Закону України "Про адвокатуру", а тому він зобов'язаний дотримуватися не тільки таємниці заповіту, а й адвокатської таємниці.

За частиною 2 ст. 1253 ЦК у випадках, встановлених абзацом 3 ч. 2 ст. 1248 ЦК, коли заповідач через фізичні вади не може сам прочитати заповіт, і ст. 1252 ЦК - посвідчення заповітів іншими посадовими, службовими особами, присутність не менш як двох свідків при посвідченні заповіту є обов'язковою. Таким самим положенням пропонується доповнити й ст. 1251 ЦК, але відсутність свідків при посвідченні заповіту у випадках, встановлених абзацом 3 ч. 2 ст. 1248 і ст. 1252 ЦК, призведе до нікчемності заповіту.

Свідками при посвідченні заповіту можуть бути лише особи з повною цивільною дієздатністю, поняття якої розкрите у статтях 34, 35 ЦК.

У частині 4 ст. 1253 ЦК має місце перелік осіб, які не можуть бути свідками, а саме:

1)    нотаріус або інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт;

2)    спадкоємці за заповітом;

3)    члени сім'ї та близькі родичі спадкоємців за заповітом;

4)    особи, які не можуть прочитати або підписати заповіт.

Крім того, при визначенні осіб, які не можуть бути свідками, основними критеріями мають бути: відсутність особистої зацікавленості, безсторонність свідка та фізіологічні можливості виконувати таку функцію.

За частиною 5 ст.1253 ЦК свідки, при яких посвідчено заповіт, зачитують його вголос та ставлять свої підписи на ньому.

Доцільність вимоги щодо читання свідками заповіту вголос сумнівна, оскільки виходить, що треба тричі читати той самий заповіт вголос, але зміст заповіту не може бути підтверджено або скасовано за допомогою показань свідків. Присутність свідків зумовлена тим, щоб підтвердити стан, у якому перебував заповідач на момент посвідчення заповіту, відсутність примусу при посвідченні такого правочину тощо. Про присутність свідків під час посвідчення заповіту мають свідчити їх підписи як на заповіті, що залишається у нотаріуса, так і на заповіті, що передається заповідачу. У текст заповіту заносяться звичайні відомості про особу: прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання, дані про документ, на підставі якого встановлено особу свідка.

Особа вправі використати всі передбачені законом засоби охорони власних прав шляхом зменшення можливості поширення відомостей і тому участь свідків при посвідченні заповіту є нині факультативною, тобто за бажанням заповідача. Нотаріальний процес має передбачати процесуальні заходи для того, щоб зміст заповіту, а також сам факт складення заповіту не могли бути змінені або зникли. Для цього пропонується заносити відомості про складені заповіти, а не про їх зміст до

Спадкового реєстру, але доступ до цього розділу реєстру має бути гарантовано обмежений.