Слід додати, що ст. 1255 ЦК передбачається положення про таємницю заповіту. У цій нормі йдеться про те, що нотаріус, інша посадова, службова особа, яка посвідчує заповіт, свідки, а також фізична особа, яка підписує заповіт замість заповідача, не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту.

У даній нормі наведено два переліки:

- осіб, які не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості, пов'язані зі складенням заповіту;

- обставин, які слід тримати в таємниці, - факт складення заповіту, його зміст, скасування або зміни заповіту до відкриття спадщини.

Щодо першого переліку, то вважається зайвим зазначати в ньому нотаріуса, оскільки він зобов'язаний додержуватися таємниці вчинюваних нотаріальних дій за ст. 8 Закону України "Про нотаріат" і нестиме дисциплінарну відповідальність за невиконання вимог закону. Щодо інших посадових осіб, наприклад консула, він також повинен за ст. 46 Консульського статуту дотримуватися таємниці вчинюваних нотаріальних дій.

Слід зазначити, що до наведеного в цій нормі переліку осіб, не увійшли заповідачі. Це положення є зрозумілим, оскільки неможливо власника права на таємницю зобов'язати її дотримуватися. Однак при посвідченні заповіту подружжям (ст. 1243 ЦК) загальне правило про необхідність додержання таємниці заповіту має діяти, якщо обидва з подружжя не домовляться про інше.

У статтях 1255 та 1243 ЦК санкцій за порушення таємниці заповіту не встановлено. Без відповідних же санкцій за розголошення таємниці заповіту така норма матиме декларативний зміст. Тому в разі розголошення відомостей щодо посвідчення заповіту раніше відкриття спадщини, винні особи - особа, яка підписує заповіт замість заповідача, та свідки можуть нести відповідальність за завдану шкоду. Оскільки на цих осіб не поширюється загальний обов'язок щодо додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій, передбачений ст. 8 Закону України "Про нотаріат", та відомості ними отримуються не у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків і спеціальної відповідальності за розголошення змісту заповіту до цього часу для таких осіб не передбачено, то при посвідченні заповіту їм мають роз'яснюватися наслідки розголошення таємниці заповіту та ст. 1167 ЦК щодо відшкодування моральної шкоди.

Крім того, поверхово розглядаючи участь особи у нотаріальному процесі у такій незначній ролі, як підписання заповіту замість іншої особи, можна зробити висновок, що до такої особи не висувається й особливих вимог. Однак, на наш погляд, цю роль слід розглядати у контексті можливих процесуальних наслідків. Тобто фактично така особа також є свідком відповідності вчинюваного нотаріального процесу вимогам закону. Отже, на момент вчинення нотаріального процесу вона має бути дієздатною, незаінтересованою, тобто заповіт не має містити умов на її користь, а також всі відомості про неї мають бути зазначені в тексті заповіту.

Підсумовуючи вищенаведене, є можливість говорити не тільки про визнання заповіту недійсним, але й за конкретних умов ставити питання про причини та правові наслідки визнання заповіту недійсним під кутом зору захисту інтересів та прав заповідача.

Загальний характер процесу складання і посвідчення заповіту, на жаль, в сучасних державних нотаріальних конторах взагалі ускладнюється з причин об'єктивних, оскільки в одному приміщенні працюють декілька нотаріусів. Вважати, що в таких умовах можна зберегти таємницю змісту заповіту, а особливо факт посвідчення заповіту, дуже важко. Якщо брати до уваги випадковість зустрічі знайомих в одному приміщенні державної нотаріальної контори або у приватного нотаріуса, то, за загальним правилом, випадок - обставина непередбачувана. Тому у такому разі можливі істотні "непередбачувані" випадки порушення прав громадян. Зважаючи на особливості охорони таємниці заповіту як особливої процедури, слід забезпечити громадянам гарантований захист їхніх прав. Це насамперед стосується випадків посвідчення заповітів у невеликих містах, де більшість громадян знають один одного.

У деяких країнах світу (Англія) існують норми, які забороняють розголошувати зміст заповіту навіть спадкоємцям. Винятком з цього правила є поширення відомостей за згодою на це всіх спадкоємців за заповітом, але лише після смерті заповідача (досить яскравий приклад - поширення відомостей про зміст заповіту принцеси Діани). "Покривати" всі спадкові правовідносини абсолютною секретністю неможливо і недоцільно, але загальне правило про непоширення відомостей про зміст заповіту або його умови має існувати. Тому ст. 1255 ЦК, на наш погляд, доцільно доповнити положенням аналогічного змісту і надати право спадкоємцю за його бажанням поширювати відомості лише про його власну спадкову частку, якщо у заповіті немає проти цього певної умови. Зрозуміло, що у такому випадку загальне правило не може стосуватись державних органів, які в силу їх компетенції (наприклад, податкова адміністрація) мають бути наділені правом знайомитись зі змістом заповіту після смерті заповідача, але одночасно на них має покладатись обов'язок щодо непоширення відомостей про його зміст.

Чинний нотаріальний процесуальний порядок посвідчення заповітів передбачає, що заповіт може бути посвідчено в будь-якій нотаріальній конторі, а також за місцем знаходження заповідача, якщо він за станом здоров'я не може з'явитися в нотаріальну контору, про що в заповіті робиться відповідна відмітка. Для забезпечення прав на посвідчення заповіту громадян, які знаходяться або опинились в особливих умовах, де поблизу немає нотаріальних контор або приватних нотаріусів, законом передбачено можливість посвідчення заповіту посадовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування (ст. 37 Закону), а також посадовими особами, зазначеними у ст. 542 ЦК та ст. 40 Закону. Отже, у повсякденній ситуації (наприклад, корабель знаходиться в порту і обставини не змушують до поспіху) посадові особи не вправі посвідчувати заповіт і на цій підставі можуть правомірно відмовити громадянину в його посвідченні.

Особи, яким надане законом право посвідчувати заповіти, зобов'язані роз'яснити заповідачу його права та обов'язки, пояснити доцільність та необхідність зазначення відомостей про місцезнаходження спадкового майна.

Чинним на сьогодні є порядок, що строк для прийняття спадщини встановлено у шість місяців. У разі неприйняття спадщини спадкоємцем, зазначеним у заповіті, у встановлений термін, він за законом її втрачає, якщо в подальшому суд або інші спадкоємці не визнають за ним право на прийняття спадщини або на продовження строку для прийняття спадщини. Тому доцільно у заповіті зазначити не тільки прізвище, ім'я, по батькові спадкоємця, а й адресу (останнє місце проживання спадкоємця, відоме заповідачу) або місце його роботи для того, щоб нотаріус мав можливість та зміг виконати обов'язок щодо його повідомлення (ст. 63 Закону України "Про нотаріат"). Це стане у пригоді і тоді, коли заповідач зробить помилку при зазначенні прізвища, імені або по батькові спадкоємця, оскільки додаткова інформація дасть суду можливість легше встановити особу спадкоємця і належність йому заповіданої частки, тобто встановити у порядку окремого провадження такий юридичний факт, як належність заповіту.

При посвідченні заповіту від заповідача не вимагається подання доказів, які підтверджують його права на майно, що заповідається. Але загальним правилом має бути посвідчення заповіту щодо майна, яке належить заповідачу за правом приватної або спільної власності. Це положення не стосується випадків належності заповідачу оплаченого права оренди, за яким можливе правонаступництво, та інших прав, що передбачають зміну орендаря або користувача. Тут мається на увазі правова відмінність між правонаступництвом та спадкуванням. Перехід права власності, за яким майно за заповітом може бути заповідане тільки у власність, про що має видаватися в нотаріальному порядку свідоцтво про право на спадщину. Зазначення у свідоцтві правонаступництва в правовідносинах недоцільне і, фактично, нереальне. Так, при участі заповідача в цивільному процесі як позивача його право вимоги до відповідача не успадковується, а реалізуються умови щодо правонаступництва, успадковуватиметься лише майно або гроші, присуджені судом.

При посвідченні заповіту нотаріус перевіряє чи не містить він розпоряджень, які суперечать закону. Також нотаріус повинен роз'яснити заповідачу, що існують права та обов'язки, які не входять до спадщини.

Справді, краще попередити заповідача, що він вправі заповідати, а чого ні, для того, щоб у майбутньому не виникало прикрих відхилень або "виправлень" останньої волі заповідача.

Так, статтею 1219 ЦК передбачено права та обов'язки особи, які не входять до складу спадщини, а саме:

1)    особисті немайнові права;

2)    право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами;

3)    право на відшкодування шкоди у зв'язку з каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров'я;

4)    права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом;

5)    право та обов'язки особи як кредитора або боржника, передбачені ст. 608 ЦК.

Вжиті у даній нормі поняття "права та обов'язки, що нерозривно пов'язані з особою спадкодавця", "особисті немайнові права" досить широкі, щоб однозначно їх визначити. Слід також брати до уваги, що лише останнім часом при демократизації суспільних відносин і при широкому розвитку правової науки немайнові права почали докладно досліджуватися вченими. Саме тому загальні вищезазначені терміни набули більш визначеного характеру. Але не можна вважати, що ці поняття набули остаточного вираження у книзі другій ЦК, оскільки в основі інтелектуальної власності, як правило, лежить авторське право, яке тісно пов'язане з певною особистістю (книга четверта ЦК), тому правильно, що у ст. 201 ЦК не наводиться вичерпний перелік немайнових благ. Більше того, якщо в ЦК регламентовано поняття "особисті немайнові права", то аналогічного поняття "особисті немайнові обов'язки" ще не сформульовано і переліку не наведено.

Тому, коли постає питання про практичне застосування терміна "особисті немайнові права", слід посилатися на конкретні норми закону, які встановлюють можливість або заборону спадкування17.

Право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами, треба сприймати з урахуванням організаційних форм діяльності та умов статуту та установчого договору. Автори мають на увазі, що не можна це положення застосовувати до приватних підприємств, підприємницької діяльності без створення юридичної особи та відкритих акціонерних товариств, оскільки перші два види передбачають приватну власність і допускають заміну на іншого власника шляхом внесення відповідних змін у права власності, а участь у відкритих акціонерних товариствах зумовлюється законним володінням акціями, які можуть успадковуватися. Крім того, виходячи зі свободи договору про заснування товариств засновники вправі встановлювати допустимість правонаступництва у правах на участь у товариствах. Зрозуміло, що виборні посади у товариствах не успадковуються разом з таким правом, оскільки вони нерозривно пов'язані з особою спадкодавця тощо.

Право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, зазначене у п. З ст. 1219 ЦК, стосується випадку завдання такої шкоди спадкодавцю, оскільки ст. 1231 ЦК на спадкоємців покладено обов'язок відшкодовувати не тільки майнову шкоду (збитки), а й моральну шкоду. Тобто ця норма не суперечить ст. 1231 ЦК, оскільки в останній мається на увазі обов'язок, а не право.