Статтею 1248 ЦК закріплено положення про посвідчення заповіту нотаріусом.

Оскільки за ст. 1234 ЦК фізичній особі надається право на заповіт, тобто на складання і посвідчення заповіту, це право має бути надійно забезпечене. Якщо законом встановлюється не тільки проста письмова форма заповіту, а й нотаріальна, то держава має забезпечити можливість громадянину реалізувати своє право. Це положення реалізується через надання повноважень щодо посвідчення заповітів не тільки нотаріусам, які не можуть виконати це доручення в усіх місцях, де знаходяться громадяни України, а й іншим посадовим і службовим особам. Наприклад, українські військові частини знаходяться в Іраку, тому виникає потреба у забезпеченні можливості громадянам України посвідчити заповіт у цій країні.

Так, у статті 1251, 1252 ЦК визначають осіб, які вправі посвідчувати заповіти. Але до цього переліку слід додати такі положення:

-вчинення нотаріальних дій за кордоном покладається на консульські установи України, а у випадках, передбачених чинним законодавством, -на дипломатичні представництва України;

-громадяни, які перебувають за кордоном, вправі звертатися за посвідченням заповіту й до іноземних нотаріусів, але такі заповіти для на-

буття ними чинності, як правило, мають проходити процедуру легалізації, якщо міжнародними договорами не встановлено інше.

Крім нотаріуса, статтею 1251 ЦК передбачено, що заповіт може посвід-чуватися посадовою, службовою особою органу місцевого самоврядування, але таке посвідчення може мати місце за умови, що у населеному пункті немає нотаріуса. Слід також зазначити, що уповноваженою на посвідчення заповітів посадовою, службовою особою відповідного органу місцевого самоврядування можуть посвідчуватися будь-які заповіти, крім секретного.

Аналогічне цій нормі положення зазначене у ст. 37 Закону України "Про нотаріат", за якою на вчинення деяких нотаріальних дій, у тому числі й посвідчення заповіту, уповноважуються посадові, службові особи органу місцевого самоврядування. При посвідченні заповітів такі особи мають керуватися Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 25 серпня 1994 р. № 22/5, із змінами, внесеними згідно з наказами Мін'юсту від 27 травня 1997 р. № 41/5, від 9 червня 1999 р. № 31/5, від 7 квітня 2005 р. № 33/5. Слід сказати про те, що законодавцеві потрібно було узгодити назву цього нормативного акта із положеннями ст. 1251 ЦК, де йдеться не про виконкоми, а органи місцевого самоврядування.

У даній Інструкції зазначається, що посвідчення заповітів через представників, а також заповіту від імені кількох осіб не допускається, проте це дещо не узгоджується зі ст. 1243 ЦК, де йдеться про заповіт подружжя.

У абзаці 3 п. 33 Інструкції в редакції наказу Міністерства юстиції від 7 квітня 2005 р. № 33/5 зазначається, що заповіт має бути складено у письмовій формі, із зазначенням місця і часу складення заповіту, дати та місця народження заповідача та підписаний особисто заповідачем.

У пункті 37 даної Інструкції підкреслюється, що у разі одержання посадовою особою виконавчого комітету повідомлення від завідуючого державним нотаріальним архівом про невідповідність посвідченого заповіту законові, посадова особа виконавчого комітету, за бажанням заповідача, переоформлює заповіт на загальних підставах. Проте Інструкція не зазначає, що посадова особа виконкому, яка посвідчує заповіт, зобов'язана направляти один примірник заповіту у державний нотаріальний архів, не йдеться про це й у Законі України "Про нотаріат". Положення про направлення у державний нотаріальний архів чи державну нотаріальну контору за постійним місцем проживання заповідача примірника заповіту за ст. 40 Закону "Про нотаріат" стосується лише посадових осіб, зазначених у цій нормі. Щодо посадових осіб виконкомів, то згідно з п. 40і, яким на підставі наказу Міністерства юстиції від 7 квітня 2005 р. № 33/5 доповнено Інструкцію, відомості про посвідчення посадовими особами заповітів підлягають обов'язковому внесенню до Спадкового реєстру у порядку, передбаченому Положенням про Спадковий реєстр.

У Положенні про Спадковий реєстр йдеться про те, що у Спадковому реєстрі можна зареєструвати заповіти, посвідчені посадовими особами та службовими особами органів місцевого самоврядування (ст. 1251 ЦК). До цього слід додати, що внесення відомостей до Спадкового реєстру про заповіти,

посвідчені посадовими та службовими особами органів місцевого самоврядування, здійснюється шляхом подання Адміністратору заяв встановленого зразка (Додаток 9 до Положення). При цьому слід зазначити, якщо у посадових та службових осіб органів місцевого самоврядування та консульських установ України немає власних систем доступу до Спадкового реєстру, внесення відомостей здійснюється шляхом подання Реєстратору заяв установленого зразка (Додатки1-11до Положення). Реєстрація заповітів, посвідчених посадовими особами, зазначеними у статтях 1251, 1252 ЦК України, ст. 38 Закону України "Про нотаріат" здійснюється безкоштовно.

Згідно з п. 38 Інструкції заповіти, посвідчені посадовими особами органів місцевого самоврядування записуються до алфавітної книги обліку заповітів (Додаток № 4 до Інструкції).

Заповідач може в будь-який час змінити або скасувати заповіт, подавши про це заяву до органу місцевого саморядування.

У випадку одержання посадовою особою цього органу заяви про скасування чи зміну заповіту, так само як і одержання нового заповіту, який відміняє чи змінює раніше посвідчений заповіт, посадова особа робить про це відмітку в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій, в алфавітній книзі обліку заповітів і відповідний напис на примірнику заповіту, який зберігається у органі місцевого самоврядування. Про що також робиться відповідне повідомлення до Спадкового реєстру.

Якщо заповідач подасть примірник заповіту, який знаходиться у нього, то відповідний напис про скасування чи зміну заповіту робиться і на цьому примірнику, після чого він разом із заявою (якщо заповіт скасовано заявою) приєднується до примірника, який зберігається у органі місцевого самоврядування. Справжність підпису на заяві про скасування чи зміну заповіту повинна бути нотаріально засвідченою.

Якщо заповіт, який скасовується чи змінюється, посвідчено посадовою особою іншого органу місцевого самоврядування або нотаріусом, то заява про скасування чи зміну його направляється заповідачем або посадовою особою органу місцевого самоврядування у той орган місцевого самоврядування, у ту державну нотаріальну контору, тому приватному нотаріусу, які посвідчили заповіт, або у державний нотаріальний архів, де зберігається заповіт.

Дублікат заповіту може бути видано вказаним у заповіті спадкоємцям після подання ними свідоцтва про смерть заповідача. У разі смерті спадкоємців, які були вказані у заповіті, дублікат може бути видано їх спадкоємцям після подання ними свідоцтв про смерть заповідача і померлого спадкоємця.

Посадові і службові особи за ст. 1255 ЦК не мають права до відкриття спадщини розголошувати відомості щодо факту складення заповіту, його змісту, скасування або зміни заповіту, а також про такий обов'язок зобов'язані попередити свідків. Вважається, що через незначну правову компетенцію уповноважених на вчинення нотаріальних дій осіб, посвідчення заповітів, що здійснюватиметься в присутності не менше двох СВІДКІВ, як це передбачено (ч. 7 ст. 1252 ЦК) та пунктом 18 Порядку є доцільним.

У статті 1252 ЦК та у Законі "Про нотаріат" дається перелік посадових, службових осіб, на яких законодавством також покладено посвідчення заповіту та до яких віднесено:

1.    Заповіт особи, яка перебуває на лікуванні у лікарні, госпіталі, іншому стаціонарному закладі охорони здоров'я, а також особи, яка проживає в будинку для осіб похилого віку та інвалідів, може бути посвідчений головним лікарем, його заступником з медичної частини або черговим лікарем цієї лікарні, госпіталю, іншого стаціонарного закладу охорони здоров'я, а також начальником госпіталю, директором або головним лікарем будинку для осіб похилого віку та інвалідів.

2.    Заповіт особи, яка перебуває під час плавання на морському, річковому судні, що ходить під прапором України, може бути посвідчений капітаном цього судна.

3.    Заповіт особи, яка перебуває у пошуковій або іншій експедиції, може бути посвідчений начальником цієї експедиції.

4.    Заповіт військовослужбовця, а в пунктах дислокації військових частин, з'єднань, установ, військово-навчальних закладів, де немає нотаріуса чи органу, що вчиняє нотаріальні дії, а також заповіт робітника, службовця, члена їхніх сімей і члена сім'ї військовослужбовця може бути посвідчений командиром (начальником) цих частини, з'єднання, установи або закладу.

5.    Заповіт особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, може бути посвідчений начальником місця позбавлення волі.

6.    Заповіт особи, яка тримається під вартою, може бути посвідчений начальником слідчого ізолятора.

Перелік осіб, які вправі посвідчувати прирівняні до нотаріальної форми заповіти, є вичерпним і законодавчо закріпленим, а тому поширенню не підлягає.

При посвідченні заповітів зазначені особи мають керуватися Порядком посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 1994 р. № 419. Незважаючи на те, що у цей акт були внесені зміни постановою Кабінету Міністрів від 12 грудня 2002 р. № 1854, які повинні були набрати чинності з 1 січня 2004 p., тобто з моменту вступу в дію ЦК, але у ньому не знайшли відображення ті нові положення, які стосуються заповітів, передбачені новим ЦК.

Так, у п. 16 розділу II "Особливі правила посвідчення заповітів" Порядку зазначається, що заповіт складається однією фізичною особою (крім заповіту, що складається подружжям). На нашу думку та виходячи із специфіки діяльності осіб, зазначених у ст. 40 Закону України "Про нотаріат" та у Порядку, на яких покладено обов'язок щодо посвідчення заповітів, доцільно було заборонити таким особам посвідчувати заповіти подружжя, оскільки на кораблі, у військовій частині тощо знаходиться лише один із подружжя, а витребування згоди другого з подружжя на посвідчення заповіту подружжя викликатиме певні труднощі.

Посадова, службова особа під час посвідчення заповіту зобов'язана роз'яснити заповідачу зміст статті 1241 ЦК про право на обов'язкову частку у спадщині та зміст статті 1307 ЦК щодо нікчемності заповіту на майно, яке є предметом спадкового договору вимоги п. 21 Порядку.

Зокрема, заповіти, посвідчені посадовими особами, крім капітанів суден і начальників експедицій, реєструються в спеціальній книзі для реєстрації заповітів. Порядковий номер, за яким заповіт зареєстровано у цій книзі, має бути проставлено у посвідчувальному написі на обох примірниках заповіту. Про посвідчення заповіту капітаном судна провадиться запис у судновому журналі. Реєстраційний номер і сторінка суднового журналу проставляються у посвідчувальному написі на обох примірниках заповіту. У судновому журналі робиться відмітка про передачу заповіту начальникові порту України або консулові України в іноземному порту. Заповіт, посвідчений начальником експедиції, реєструється в журналі так само, як вихідні документи.