Можливість встановлення заповідального відказу передбачена у статтях 1237, 1238 ЦК України. Заповідач вправі покласти на одного чи декількох спадкоємців виконання якого-небудь зобов'язання (як правило, за рахунок спадщини), на користь одного чи декількох осіб (таких осіб прийнято називати відказоодержувачами), які у зв'язку з посвідченням заповіту і у разі смерті заповідача здобувають право вимагати виконання зазначеного у заповіті обов'язку, тобто заповідального відказу. Заповідальний відказ має бути встановлено лише самим заповідачем та включено ним у текст заповіту.

       Хочемо звернути увагу на те, що заповідальний відказ може покладатися лише на спадкоємців за заповітом; відповідно, не може бути покладено таке зобов'язання на спадкоємців, які спадкують за законом.

Предметом заповідального відказу може бути передання відказоодержувачеві у власність або за іншим речовим правом майнового права або речі, що входять або не входять до складу спадщини.

      Предметом заповідального відказу може бути, наприклад, обов'язок сплатити борг відказоодер-жувача чи придбати будь-яку річ і передати її відказоодержувачу, обов'язок надати відказоодержувачу право користування автомобілем протягом певного терміну.

      Найчастіше на практиці заповідальний відказ використовують, наприклад, у випадку, коли існують особи, яким Ви, наприклад, не бажаєте передавати майно, але й не бажаєте позбавляти їх права користування майном. Наприклад, знаючи, що Ваш син зловживає спиртними напоями, в результаті чого за умови спадкування ним квартири в остаточному результаті дана квартира буде реалізована ним за безцінь, Ви все-таки не хочете позбавляти його права користування житлом. У такому випадку можна заповідати квартиру іншому спадкоємцю (наприклад, дочці) й встановити заповідальний відказ, яким зобов'язати її забезпечити користування квартирою її неб-лагонадійним братом, тобто гарантувати та забезпечувати його право на проживання у заповіданій дочці квартирі довічно. При цьому право користування квартирою її братом, наприклад, зовсім не означає право користування членами його сім'ї, іншими його родичами тощо. Такі особи (як згаданий нами вище брат), можуть довічно проживати у такій квартирі, але не мають права розпоряджатися нею. Правильним буде вказати у такому заповіті, що члени його сім'ї можуть проживати там тільки до смерті того, кому це право було передано на підставі заповідального відказу. Інакше факт смерті брата може призвести у подальшому щодо права проживання в даній квартирі до суперечки, ініційованої членами його сім'ї.

Як свідчить практика, при включенні до заповіту права користування квартирою, краще вказувати, як буде здійснюватися порядок користування квартирою, хто і в якій частині квартири може проживати. Важливо зазначити, що дане положення поширюється не тільки на квартиру та право користування нею (як спадкової маси), але і на будь-яке інше заповідане майно, наприклад, автомобіль, комп'ютер тощо.

     Для спадкоємця обов'язок виконати заповідальний відказ виникає лише у випадку прийняття ним спадщини. Слід також враховувати, що відказоодержувач вправі й відмовитися від прийняття заповідального відказу, що має здійснюватися шляхом подання нотаріусу відповідної заяви (ст. 1271 ЦК).

Так, якщо спадкоємець (на якого за заповітом покладено обов'язок виконати заповідальний відказ на користь3-ї особи - відказоодержувача) помре до відкриття спадщини (чи відмовиться від прийняття спадщини), обов'язок виконати заповідальний відказ "автоматично" перейде до спадкоємців, до яких переходить його частка. Якщо ж спадкоємців за заповітом не виявиться і спадщина перейде до спадкоємців за законом, заповідальний відказ втрачає свою юридичну силу.

Якщо ж до відкриття спадщини помирає відказоодержувач (особа, на користь якої здійснюється заповідальний відказ), заповідальний відказ також втрачає свою юридичну силу, тобто не підлягає виконанню.

Розглянемо таку ситуацію. При житті гр. П. склав заповіт із заповідальним відказом (сплатити борг онука спадкодавця з оплати комунальних платежів у сумі 2000 грн), зобов'язання щодо виконання якого поклав на свого спадкоємця гр. С. Громадянин С. є спадкоємцем як за заповітом, так і за законом. У даній ситуації для спадкоємця С. найбільш сприятливим варіантом є можливість відмовитися від одержання спадщини за заповітом і одержати її як закликаному до спадкування спадкоємцю за законом. У такому випадку зобов'язання з виконання заповідального відказу на спадкоємця С. не буде покладено. Отже, це положення суперечить волі заповідача і використовуватиметься завдяки недосконалості законодавства.

Крім того, відказоодержувач вправі відмовитися від виконання зобов'язання на його користь (заповідального відказу). Відказоодержувач також може бути позбавлений права на одержання спадщини у випадку, якщо відказоодержувач своїми діями перешкоджав виконанню волі заповідача або діяв проти спадкоємців і спадкодавця.

Особливо варто звернути увагу на той факт, що заповідальний відказ підлягає виконанню лише у межах вартості спадкового майна, отриманого спадкоємцем, з вирахуванням боргів спадкодавця, якщо такі є.

На практиці може виникнути запитання: чи поширюється зобов'язання з виконання заповідального відказу на спадкоємця, який наділений правом на обов'язкову частку у спадщині (обов'язкового спадкоємця)? Законодавством передбачено виконання заповідального відказу обов'язковим спадкоємцем лише у тій частині, у якій спадкове майно, отримане таким спадкоємцем, перевищує його обов'язкову частку.

Відказоодержувач вправі вимагати виконання зобов'язання від спадкоємця, який прийняв спадщину, але намагається ухилитися від виконання заповідального відказу. Так, ст. 257 ЦК України встановлює трирічний термін позовної давності, який поширюється на право відказоодержувача вимагати виконання спадкоємцем обов'язку виконати заповідальний відказ. Даний термін рахується з дня відкриття спадщини.

Відказоодержувачами можуть бути особи, які входять, а також ті, які не входять, до числа спадкоємців за законом. Тобто відказоодержувачами можуть бути спадкоємці за законом будь-якої черги, а також сторонні особи. Але, на нашу думку, спадкоємець за заповітом не може одночасно бути й відказоодержувачем, оскільки у такому випадку вважається недоцільним мати подвійний статус, адже статус спадкоємця має бути ширшим. Тому частка спадкоємця просто збільшуватиметься за рахунок заповідального відказу.

Але в наведеному у ст. 1237 ЦК переліку суб'єктів не встановлено можливість спадкоємців за правом на обов'язкову частку стати відказоодержувачами. Зі статті 1241 ЦК випливає, що в разі отримання заповідального відказу розмір частки такого спадкоємця має відповідним чином зменшуватися на вартість заповідального відказу.

Положення частини першої ст. 1238 ЦК потребують також наукового аналізу, оскільки вони значно розширюють поняття "заповідальний відказ" і "спадщина". Так, важко погодитися з тим, що пропонується надати заповідачу право передавати відказоодержувачу у власність або за іншим речовим правом те, що не входить до складу спадщини та йому не належить. Таке положення не зовсім відповідає загальним принципам права власності, оскільки лише власник вправі розпоряджатися своєю власністю, а інші особи не вправі примушувати або іншим чином зобов'язувати власника щодо розпорядження своєю власністю. Побічно про це положення свідчить ст. 355 КК України.

Наведене положення також суперечить статтям 1216, 1218 ЦК та надає можливість деяким авторам говорити про те, що "зміст заповіту може вичерпуватися заповідальним відказом". Але тоді фактично існуватиме не заповіт, а заповідальний відказ у "чистому вигляді", що у спадковому праві не передбачено.

Тому загалом вважається сумнівною доцільність подальшого існування заповідального відказу у такому змісті, який він має місце у чинному ЦК, оскільки існують поняття "заповіт з покладенням на спадкоємців обов'язків" (ст. 1240 ЦК) і "заповіт з встановленням сервітуту" (ст. 1246 ЦК). Тому нелогічною є послідовність назв статей 1237 ЦК "Право заповідача на заповідальний відказ" та 1240 ЦК "Право заповідача на покладення на спадкоємця інших обов'язків", оскільки термін "відказ" - це за своєю суттю обов'язок, а тому недоцільно їх штучно розділяти.

Про доцільність запропонованої концепції свідчить і ч. 2 даної статті, оскільки поняття "довічне користування будинком" є елементом ширшого поняття "сервітут", регламентованого главою 32 ЦК, та для спадкування за заповітом (ст. 1246 ЦК) у більшості випадків доцільно спадкоємцю передавати право власності на майно.

На спадкоємця, до якого переходить житловий будинок, квартира або інше рухоме або нерухоме майно, заповідач має право покласти обов'язок надати іншій особі право користування ними. Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим або нерухомим майном зберігає чинність у разі наступної зміни їх власника.

Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим або нерухомим майном, одержане за заповідальним відказом, є таким, що, як правило, не відчужується, не передається та не переходить до спадкоємців відказоодержувача, тому при посвідченні заповіту із заповідальним відказом нотаріус повинен роз'яснити заповідачу такі наслідки. Зокрема, право користування житловим будинком, квартирою або іншою будівлею, надане відказоодержувачеві, не є підставою для проживання у них членів його сім'ї, якщо у заповіті не зазначено інше і таке проживання не допускатиме спадкоємець-власник, зобов'язаний виконати лише заповідальний відказ.

Оскільки право користування житловим будинком, квартирою або іншим нерухомим майном обтяжує право власності, то воно має не тільки зберігати чинність до смерті відказоодержувача, а й має реєструватися у встановленому законодавством порядку. Право на проживання згідно з сервітутом може бути надане одному або декільком відказоодержувачам (ч. 2 ст. 1237 ЦК), а також поширено на окрему сім'ю.

Спадкоємець, на якого заповідачем покладено заповідальний відказ, зобов'язаний виконати його лише у межах реальної вартості майна, яке перейшло до нього, з вирахуванням частки боргів спадкодавця, що припадають на це майно.

Під межами реальної вартості майна, яке перейшло до спадкоємця, з вирахуванням частки боргів спадкодавця, що припадають на це майно, слід розуміти реальну вартість майна, що визначається на момент прийняття спадщини чи видачі свідоцтва про право на спадщину за ринковими цінами на подібне майно. Але в законі не зазначено, як має надаватися право користування житловим будинком, квартирою або іншою будівлею безкоштовно чи платно, тому на практиці можуть виникати спори з цього приводу. Тому вважається, що суд має виходити з того, що оплата оренди за квартиру - це договірні відносини, а в розглядуваній ситуації передача відбувається за заповідальним відказом, тому квартира або інше житло має надаватися для довічного проживання безкоштовно малозабезпеченим особам або зі сплатою лише квартирної плати, тим особам, які проживали на загальних підставах зі спадкодавцем, якщо інше не зазначено у заповіті.

Так, частиною 4 ст. 1238 ЦК передбачено, що відказоодержувач має право вимоги до спадкоємця з часу відкриття спадщини.

Спільний аналіз ч. 4 ст. 1238 ЦК та ст. 1271 ЦК свідчить про те, що слід розглядати декілька правових ситуацій щодо прийняття заповідального відказу:

•якщо відказоодержувач не проживав і не користувався майном, зазначеним у заповідальному відказі, то він вправі вимагати від спадкоємців його виконання;

•якщо він володів або користувався майном, зазначеним у заповідальному відказі, то він вправі продовжувати ним користуватися і зареєструвати свої права на таку власність;