ч.  3 ст. 365 КК. Позбавлення особи волі, яке полягає у завідомо незаконному затриман­ні, приводі або арешті, є спеціальним видом перевищення влади, що заподіює шкоду нормальній діяльності органів правосуддя і тому кваліфікується лише за ст. 371 КК (див. коментар до ст. 37І КК). Кваліфікація таких дій ще й як перевищення влади можлива лише за наявності реальної сукупності злочинів, передбачених статтями 365 і 371 КК.

            Застосування зброї чи спеціальних засобів (наручники, гумові кийки, електро­шокові пристрої, балончики, патрони, гранати з препаратами дратівної чи сльозото­чивої дії, водомети, інші спеціальні технічні засоби тощо) при перевищенні влади передбачає не лише заподіяння чи спробу заподіяння за їх допомогою тілесних ушко­джень або смерті, а й погрозу ними (п. І3 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.). Якщо засто­сування зброї чи спеціальних засобів заподіяло тяжкі наслідки, вчинене кваліфікуєть­ся за ч. 3 ст. 365 КК.

            До зброї за ч. 2 ст. 365 КК належать предмети, призначені для ураження живої цілі, а сама зброя може бути як вогнепальною (у тому числі гладкоствольною), так і хо­лодною (ВВСУ. - 2002. - № 4. - Вкладка. - С. 2-8; 2004. - № 2. - С. 8). Але за ч. 2 ст. 365 КК не можуть визнаватися зброєю: а) стартові, сигнальні пістолети, петарди та інші імітаційно-піротехнічні та освітлювальні засоби; б) предмети, які мають господарсько- побутове призначення (сокира, столовий ніж, викрутка); в) предмети, пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень або такі, що підібрані на місці вчинення злочину (ціпок, палка, камінь тощо). Застосування зазначених засобів при перевищенні влади може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 365 КК лише як застосування насильства або за ч. 3 ст. 365 КК за умови, якщо використання таких предметів спричинило тяжкі наслідки.

У разі застосування при перевищенні влади зброї, якою службова особа володіє незаконно, вчинене необхідно додатково кваліфікувати за ст. 262 чи 263 або 2631 КК (п. 8 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.). Якщо при перевищенні влади винний погрожує предметом, який лише імітує зброю (наприклад, демонструє макет пістолета), то його дії кваліфікуються за ч. 1 ст. 365 КК як перевищення службових повноважень без об­тяжуючих обставин.

            Застосування зброї чи спеціальних засобів при перевищенні влади завжди має протиправний характер. Тому правомірне їх застосування виключає кваліфікація ді­яння за ч. 2 ст. 365 КК (ПС (1993-1995). - С. 166-167). При вирішенні питання про те, чи є застосування зброї або спеціальних засобів правомірним або протиправним, слід виходити з тих спеціальних нормативних актів, які встановлюють підстави, по­рядок та межі застосування зброї та спеціальних засобів службовими особами при виконанні ними своїх обов’язків.

            Болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, визна­ються дії, які завдають йому особливого фізичного болю чи моральних страждань і полягають у протиправному застосуванні спеціальних заходів (наручники, гумові кийки тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла або залишенні її у шкід­ливих для здоров’ я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, радіо­активних речовин, отрути, а також у приниженні її честі, гідності, заподіянні душев­них переживань, глумлінні тощо (п. 9 ППВСУ від 26 грудня 2003 р.). Якщо такі дії призвели до тяжких наслідків, вчинене кваліфікується за ч. 3 ст. 365 КК.

            За частиною 3 ст. 365 КК карається перевищення влади, яке спричинило тяж­кі наслідки (див. загальні положення до цього розділу, а також пп. 9-14 коментаря до ст. 365 КК).

            Якщо перевищення влади поєднується зі знищенням (пошкодженням) чужо­го майна, то при кваліфікації слід перш за все виходити з положень пп. 3 та 4 при­мітки до ст. 364 КК, бо від розміру заподіяної матеріальної шкоди (обсягу реальних збитків та упущеної вигоди) залежить кваліфікація дій службової особи за тією чи іншою частинами ст. 365 КК. Перевищення влади, поєднане з умисним знищенням (пошкодженням) майна без обтяжуючих обставин (ч. 1 ст. 194, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 378, ч. 1 ст. 399 КК), кваліфікується лише за відповідними частинами ст. 365 КК і додаткової кваліфікації за переліченими статтями не потребує. Якщо ж перевищення влади було поєднане з умисним знищенням (пошкодженням) майна за обтяжуючих обставин, дії службової особи належить кваліфікувати за сукупніс­
 

тю - за ч. 3 ст. 365 та частинами 2 статей 194, 347, 352, 378 або ч. 3 ст. 399 КК. Оскільки відповідальність за необережне знищення (пошкодження) майна настає лише за умови, якщо воно спричинило тяжкі тілесні ушкодження або загибель лю­дей (ст. 196 КК), то перевищення влади, поєднане саме з таким знищенням (пошко­дженням) майна, належить кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 365 КК як таке, що спри­чинило тяжкі наслідки.

             Стаття 365 КК є загальною нормою щодо інших статей КК, які передбачають відповідальність за спеціальні види перевищення влади (наприклад, ч. 2 ст. 157, ч. 2 ст. 162, статті 371-373, ч. 2 ст. 376 КК та ін.). Тому в таких випадках кваліфікація зло­чину здійснюється за правилами конкуренції загальної та спеціальної норм, коли за­стосовується норма спеціальна. Кваліфікація дій винного у цих злочинах ще й за ст. 365 КК можлива лише за наявності реальної сукупності останніх.

             Суб’єкт злочину - спеціальний: лише представник влади, місцевого самовря­дування або інша службова особа публічного права. Вчинення таких дій службовою особою приватного права тягне за собою відповідальність за ст. 365[44] КК (див. коментар до цієї статті).