Провокація хабара або комерційного підкупу, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержан­ня хабара чи неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду, -

карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, та зі штрафом від двохсот п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

             Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, -

карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років та зі штрафом

від п’ятисот до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

(Стаття 370у редакції Закону України № 3207-УІ від 7 квітня 2011 р.)

             Об’єктивна сторона цього злочину полягає у створенні обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди (про зміст понять хабара та неправомірної вигоди див. коментар до статей 3641 та 368 КК).

             Створення обставин і умов у цьому злочині - це формування штучних об’єктивно- предметних факторів, що обумовлюють вчинення особою одного або декількох з таких злочинів, як: а) пропонування чи давання хабара (ст. 369 КК); б) пропонування, на­дання або передача неправомірної вигоди (частини 1 і 2 ст. 3683 КК); в) одержання хабара (ст. 368 КК); г) одержання неправомірної вигоди (частини 3 і 4 ст. 3683 КК).

             Провокація хабара або комерційного підкупу вчиняється лише шляхом активної поведінки - дії і належить до злочинів із формальним складом, який визнається закінченим із моменту створення службовою особою обставин і умов (обстановки), незалежно від того, чи вчинила особа злочин, до якого вона провокувалась. Проте, якщо такий злочин завдяки провокації (у зв’язку з її здійсненням) усе-таки був учинений, це не виключає відповідальності того, хто пропонував, передав, надав хабар чи неправомірну вигоду або одержав хабар чи неправомірну вигоду (п. 23 ППВСУ від 26 квітня 2002р.).

             Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є використання суб’єктом для провокації хабара або комерційного підкупу своїх службових повно­важень. Якщо винний їх не використовує і діє як приватна особа, то залежно від конкретних обставин справи він підлягає відповідальності лише як організатор, під­бурювач або пособник злочину, передбаченого статтями 3 68, 3 683 або 369 КК.

             При вчиненні цього злочину винний шляхом використання своїх службових повноважень може провокувати пропонування або давання хабара чи неправомірної вигоди йому особисто або створювати обставини і умови для одержання хабара чи неправомірної вигоди іншими службовими особами.

             Конкретні способи провокації можуть бути різноманітними: натяки, поради, пропозиції, прохання, умовляння, рекомендації, вказівки тощо. Не виключається і ви­користання такого способу провокації, як обман, коли винний здійснює провокацію хабара або комерційного підкупу, поширюючи неправдиву інформацію про можливість вирішення тих чи інших питань лише за допомогою хабарництва або комерційного підкупу. Як провокацію слід розцінювати, наприклад, дії службової особи правоохо­ронних органів, яка під час перевірки діяльності комерційної структури, бажаючи спровокувати й викрити її керівника, направляє до нього свого співробітника з про­позицією про вирішення питань, які виникли, за допомогою хабара.

             Провокація хабара або комерційного підкупу може бути пов’язана зі співучастю службової особи-провокатора у вчиненні злочину, передбаченого статтями 368, 3683 або 369 КК. Якщо винний не тільки спровокував вчинення одного з цих зло­чинів, а й організував його, підбурював до нього чи сприяв його вчиненню, дії такої службової особи слід додатково кваліфікувати як співучасть у злочині за відповідними частинами ст. 27 і статтями 3 68, 3683 або 369 КК (п. 23 ППВСУ від 26 квітня 2002р.).

             За частиною 2 ст. 370 КК карається провокація хабара або комерційного підкупу, вчинена службовою особою правоохоронних органів (ст. 2 Закону України «Про дер­жавний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993р. № 3 781-ХІІ // ВВРУ. - 1994. - № 11. - Ст. 50) (див. також п. 9 коментаря до ст. 364 КК).

             Суб’єктивна сторона злочину полягає в прямому умислі, бо службова особа свідомо створює обстановку, яка зумовлює пропонування, давання або одержання хабара чи неправомірної вигоди, переслідуючи при цьому спеціальну мету - викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду. Відсутність такої мети ви­ключає кваліфікацію дій за ст. 370 КК. Якщо винний шляхом використання своїх службових повноважень умисно створює умови для пропонування, давання або одер­жання хабара чи неправомірної вигоди, не переслідуючи при цьому мети викриття особи, вчинене, залежно від конкретних обставин справи, може бути кваліфіковане як готування до злочину, передбаченого ст. 368, 3683 або 369 КК.

             Суб’єкт провокації хабара або комерційного підкупу спеціальний - службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 і 4 ст. 18 КК).

             Від провокації хабара або комерційного підкупу слід відрізняти правомірні дії, спрямовані на викриття злочину, коли за заявою службової особи, якій пропонують хабар чи неправомірну вигоду, або за інформацією особи, яку схиляють дати хабар (неправомірну вигоду) чи у якої їх вимагають, працівниками правоохоронних органів здійснюється правомірна оперативна діяльність із виявлення та затримання хабарни­ка або особи, яка вчиняє комерційний підкуп (так званий «контрольований хабар чи неправомірна вигода»). Правомірність таких дій обумовлюється тим, що у подібних випадках з боку відповідних осіб уже вчинені дії, які можуть розглядатися як готуван­ня до хабарництва (комерційного підкупу) або замах на них.