Повертаючись до вище окресленої нами проблеми, слід сказати, що потрібно розрізняти два варіанти затримання: затримання фізичне (фактичне) і затримання процесуальне (юридичне). Якщо перше - це піймання, захват, захоплення, доставлення особи до правоохоронного органу, то друге - це оформлення протоколом рішення правоохоронного органу про затримання особи на визначений законом строк. Як би швидко не вирішувалося питання про правове закріплення факту фактичного затримання, в часі ці ситуації не співпадають. У абсолютній більшості випадків особа деякий час перебуває в положенні фізично затриманого, перш ніж стане затриманою у кримінально-процесуальному розумінні. Необхідно підкреслити, що весь строк від фізичного затримання до процесуального особа фактично залишається арештованою.

Між затриманням і доставленням підозрюваного до правоохоронного органу, а також наступним складанням протоколу про затримання існує певний відрізок часу, протягом якого особа, ще не отримавши процесуальний статус підозрюваного, фактично вже позбавляється волі. Протягом цього часу ніхто не несе відповідальність за затриманого. Слідчому або прокурору, які не здійснювали затримання, ще на надійшли документи про затримання. До ізолятора тимчасового тримання підозрюваного не може бути поміщено, оскільки підставою тримання під вартою особи, затриманої за підозрою у вчиненні злочину, є протокол про затримання. У будь-якому випадку затримання фіксується відповідними документом - протоколом. З моменту його складення починається затримання, а також з'являється фігура затриманого. На наш погляд, протокол про затримання повинен бути складений якнайшвидше після затримання особи як підозрюваного. Це важливо ще й тому, що в противному випадку буде важко або навіть і неможливо перевірити обґрунтованість тверджень особи про можливий психологічний або фізичний вплив на неї працівників правоохоронних органів. "Вічне" питання про те, чи застосовувались до підозрюваного непроцесуальні способи впливу з метою добитися від нього "потрібних" слідству показань може бути вирішене тільки шляхом більш суворої правової регламентації діяльності працівників правоохоронних органів стосовно підозрюваних.        

Останнім часом у слідчо-оперативній практиці все більше розповсюдження отримує вид фактичного затримання, яке проводиться в межах реалізації справ оперативного обліку і яке, як правило, проводиться у вигляді оперативного захоплення підозрюваного. У ст. 1 Закону України  "Про ОРД" сказано, що завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави [105]. Очевидно, для того, щоб розкрити злочин, необхідно не тільки встановити особу, яка його вчинила, та задокументувати її протиправні дії за допомогою оперативно-розшукових заходів, але й, як мінімум, затримати її фактично, тобто здійснити "захоплення" та "доставлення" до органів розслідування, в протилежному випадку кримінально-процесуальна діяльність може взагалі не початися, а навіть якщо й розпочнеться, то за відсутності фігури підозрюваного та обвинуваченого вона втратить слідчу й судову перспективу, тобто злочин не буде розкритий.

Варто зазначити, що законодавство ряду розвинутих західних країн допускає затримання та арешт у двох формах: за попередньо отриманим наказом (ордером) та без такого.

Так, за КПК ФРН (№ 114), для затримання особи поліція повинна отримати у судді наказ на арешт. Затриманий негайно доставляється до судді. Другий вид арешту, який називається тимчасовим затриманням, передбачений № 127 КПК ФРН, в якому зазначається: якщо когось застали на місці вчинення злочину або безпосередньо після його вчинення в ході переслідування і при цьому можна підозрювати, що особа сховається або буде неможливо негайно встановити її особу, то кожний, в тому числі й працівник поліції, і фізична особа має право тимчасово затримати її без судового наказу [349].

У кримінальному процесі США розрізняють два способи затримання: 1) на підставі ордера, виданого магістратом (суддею) та 2) без ордера, коли поліцейський або фізична особа впевнюються у наявності підстав для затримання. Затримання на підставі ордера прийнято розглядати як основну форму арешту, але все ж більше розповсюдження має арешт без ордера [187, с. 28-36].

У зв'язку з цим принагідно звернути увагу на ч. 3 ст. 29 Конституції, яка передбачає допустимі випадки, коли працівники правоохоронних органів можуть позбавити людину волі без попереднього судового рішення. Проаналізувавши вказану норму, можна зробити висновок, що Конституція України створює конструкцію, відповідно до якої в правовій системі України діють два види позбавлення волі: 1) арешт на підставі судового рішення; та 2) арешт без судового рішення, тобто, аналогічно, як у США. 

Практика діяльності правоохоронних органів, яка роками складалася як за радянських часів, так і за часів набуття нашою країною незалежності, свідчить про те, що при безпосередньому виявленні в діях особи ознак злочину, працівники міліції проводять фізичне захоплення особи для більш детального з'ясування всіх обставин діяння.

Правову природу фізичного затримання осіб, які підозрюються у вчиненні злочинів, визначити важко. Так наприклад, вважати його адміністративно-правовим було б неправильно. На практиці, якщо кримінально-процесуальному затриманню передувало фізичне захоплення, як правило, в матеріалах кримінальної справи відсутні адміністративно-процесуальні документи (протокол про адміністративне затримання, протокол доставлення - ці документи у разі порушення кримінальної справи долучаються слідчим до матеріалів справи як відомості, що характеризують особу обвинуваченого). Більша частина документів, що фіксує дії працівників до порушення кримінальної справи, складається на підставі Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".

Аналіз діючого українського законодавства дозволяє зробити нам висновок про те, що закон не наділяє співробітників правоохоронних органів правом фізичного захоплення і доставленя до правоохоронних органів осіб, в діях яких містяться ознаки певного злочину. Проаналізуємо наведену нами точку зору детальніше.

По-перше, фізичне захоплення і доставлення осіб, підозрюваних у вчиненні злочину, до органів дізнання або досудового слідства в даний час не врегульоване кримінально-процесуальним законом і тим самим не є процесуальною дією.

В ч. 1, 2 ст. 106 КПК України перераховані підстави затримання - процесуальної дії, які має право проводити компетентна особа при наявності порушеної кримінальної справи. Ми вважаємо, що фізичне захоплення особи, підозрюваної у вчиненні злочину, не може й не повинно регулюватися кримінально-процесуальним законодавством, оскільки здійснюється поза межами кримінального процесу. Так, при затриманні злочинців на місці злочину ще не можна вести мову про наявність будь-якої стадії кримінального процесу, можна тільки говорити про наявність підстав для початку стадії порушення кримінальної справи. Крім того, фізичне захоплення особи, підозрюваної у вчиненні злочину, не обов'язково повинно бути проведено суб'єктом, який безпосередньо проводить кримінально-процесуальну діяльність і наділений владними повноваженнями. Це затримання може провести будь-який громадянин. Фактичне затримання підозрюваного у всіх без винятку випадках повинно тягти за собою негайне доставлення підозрюваного до органу дізнання або слідчого для оформлення протоколу затримання і наступного його допиту. 

По-друге, дії співробітників правоохоронних органів по фізичному захопленню не врегульовані ні Законом України "Про міліцію" [104], ні Законом України "Про ОРД" [105], ані іншими відомчими нормативними актами. Як це не парадоксально, вищезазначені нормативні акти не наділяють осіб, на яких розповсюджується їх дія, правом на затриманням (фізичне захоплення) і доставлення підозрюваних у вчиненні злочинів. Тим більше, вказані законодавчі акти взагалі не передбачають підстави для такого затримання.

У вищезазначених нормативно-правових актах слід закріпити правило "фізичного затримання" особи у зв'язку з адміністративними правопорушенням і кримінальним злочином. Оскільки працівники правоохоронних органів, що здійснюють фізичне захоплення, вперше реально обмежують свободу людини, то саме вони зобов'язані роз'яснити затриманому його правовий статус в даній ситуації і забезпечити реалізацію цих прав. Так, до речі, діє американський поліцейський, який у будь-якому випадку затримання відразу ж на місці роз'яснює правопорушнику його права, одне головне з них - на запрошення адвоката. Сьогодні ж статус фізично захопленого у вітчизняному законодавстві взагалі не врегульовано. На жаль, і в проекті КПК дана проблема свого рішення не знайшла.

По-третє, фізичне захоплення і доставлення осіб за підозрою у вчиненні злочину до правоохоронного органу при очевидності ознак злочину не може бути розцінене як адміністративне затримання, оскільки дані дії є заходами забезпечення адміністративного провадження. Дія КУпАП не може й не повинна розповсюджуватися на кримінальні та кримінально-процесуальні правовідносини.

Так, відповідно до ч. 1  ст. 260 КУпАП  у  випадках,  прямо  передбачених законами  України, з метою припинення  адміністративних  правопорушень,  коли  вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов'язковим,  забезпечення  своєчасного  і  правильного  розгляду справ та виконання  постанов  у справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів.

Затримання підозрюваного в порядку статей 106, 115 КПК - виключно кримінально-процесуальний захід, і тому не слід вміщувати в дане поняття ніякого іншого змісту. Це має також важливе практичне значення, оскільки чітке розмежування кримінально-процесуального затримання підозрюваного від доставлення тієї чи іншої особи до правоохоронного органу є однією з передумов законності застосування даного заходу процесуального примусу. 

Таким чином, можна констатувати, що в українському законодавстві склалася парадоксальна ситуація, за якої працівники правоохоронних органів наділяються правом (обов'язком) фізичного захоплення і доставлення осіб, що вчинили проступок, який має менший ступінь суспільної небезпечності. У свою чергу, при виявленні особи, яка вчинила злочин, працівники правоохоронних органів діють за аналогією, виходячи з більшого ступеню суспільної небезпечності діяння, фактично не маючи при цьому встановлених законом підстав для виконання своїх дій.