Проаналізувавши ст. 29 та ч. 1 ст. 59 Конституції України, можна дійти до висновку: особа є затриманою з моменту її фізичного утримання працівниками правоохоронних органів і саме з цього часу у затриманого виникає право на відстоювання своїх інтересів за допомогою захисника. Право на одержання правової допомоги відповідно до ч. 1 статті 59 Конституції України кожній особі гарантується незалежно від її формального процесуального статусу, в тому числі визнання затриманою або підозрюваною, якщо відповідними уповноваженими органами влади до певної особи вжиті заходи, якими реально обмежується свобода й особиста недоторканність, включаючи і свободу вільного пересування.

У зв'язку з вищевикладеним, становить інтерес позиція Конституційного Суду Російської Федерації, який у постанові від 27 червня 2000 р. № 11-П визнав невідповідними Конституції Російської Федерації положення статті 47 КПК РФ, які надають особі право користуватись допомогою захисника тільки з моменту оголошення їй протоколу затримання, а отже обмежують право кожного користуватися допомогою захисника на досудових стадіях кримінального процесу. Конституційний Суд Російської Федерації у вказаному рішенні зазначив, що право на допомогу адвоката виникає у конкретної особи з моменту, коли обмеження її прав стає реальним, і гарантується кожній особі незалежно від формального визнання її підозрюваною або затриманою. Тобто з моменту, коли проти цієї особи вжито заходи, якими реально обмежується свобода і особиста недоторканність (утримання в ізоляції, привід, обмеження контактів з іншими особами, доставлення до місця знаходження органу дізнання чи досудового слідства тощо) [138, с. 604-605].

Як слушно зазначає з цього приводу Я.П. Зейкан, саме в такому ракурсі слід вирішувати питання про допуск адвоката до участі у справі в нашому кримінально-процесуальному законодавстві. Пленум Верховного Суду України у п. 3 своєї постанови "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" від 24 жовтня 2003 р. № 8 вказує, що захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу, починаючи з моменту визнання особи підозрюваним чи пред'явлення їй обвинувачення. Аналогічна вимога закріплена у ч. 4 ст. 54 проекту КПК. Таке формулювання  не знімає проблеми із з'ясуванням, в який саме момент виникає право на допуск захисника. Що визнається моментом затримання, у проекті КПК і постанові Пленуму Верховного Суду України не визначено - чи цим моментом є реальне обмеження свободи і особистої недоторканності, або ж - момент ознайомлення з протоколом затримання. Дане питання заслуговує на роз'яснення Конституційного Суду України, щоб зняти всі проблеми. Проаналізувавши статті 29, 59, 63 Конституції України та статті 21, 106 КПК України (статті 15, 45, 46, 54 проекту КПК) можна дійти висновку, що затримана особа має право на правову допомогу з моменту, з якого реально обмежуються її свобода і недоторканність, а не з моменту оголошення їй протоколу затримання [114, c. 19-21].      

 Для того, щоб право, закріплене у чинному законодавстві, дійсно застосовувалось на практиці, воно повинно бути оголошено підозрюваному і реально забезпечено з моменту його фактичного затримання. Якщо затримання підозрюваного проводилось в порядку раніше запланованого заходу посадовими особами органів, які мають право здійснювати оперативно-розшукову діяльність, то роз'яснення підозрюваному про право запросити захисника повинно бути відображено в рапорті відповідних посадових осіб про проведення фактичного затримання і бажанні підозрюваного запросити або не запрошувати захисника.

На наш погляд, було б доцільним під час затримання вручати затриманому пам'ятку, яка була б надрукована типографським способом та в якій перераховувалися б права підозрюваного, перед допитом підозрюваного, який повинен бути проводитися не пізніше 24-х годин з моменту фактичного затримання органом дізнання та слідчим.

Що стосується допиту затриманої  особи, то ми солідарні з думкою С. Попова, Г. Цепляєвої, В.З. Гущина про доцільність допиту підозрюваного відразу після його затримання судом, оскільки саме на нього покладено вирішення питання про взяття підозрюваного під варту. Такий порядок став би справжньою гарантією недоторканності особи [231, с. 33; 60, с. 9].  На підтвердження обґрунтованості такої пропозиції варто послатися на судову практику США.

 У 1943 р. суддя Франкфуртер у рішенні в справі Макнебба зазначив: "Поліція може арештувати не на підставі лише підозри, а тільки якщо є "ймовірна причина". Наступним ступенем є негайне, у присутності судової посадової особи, пред'явлення обвинувачення арештованому для того, щоб він міг отримати пораду відносно своїх прав, і для того, щоб можна було вирішити питання про те, наскільки існує ймовірна причина для арешту. Звичайно, арештованого можна доставити до поліції. Але його не можна і недоцільно доставляти до поліцейського управління для допиту, котрий, навіть у разі якщо така мета не переслідувалася, все ж служить для того, щоб отримати від арештованого заяви, які нанесуть йому шкоду, можуть бути використані для виправдання арешту та, насамкінець, для підтвердження його вини" [69, с. 212-213].

Підсумовуючи вищезазначене, слід визнати, що викладені теоретичні та практичні пропозиції є дещо дискутивними, але, безумовно, головною ідеєю вдосконалення правового інституту затримання повинно бути досягнення розумного співвідношення між основним завданням кримінального судочинства - боротьбою із злочинністю як абсолютною гарантією дотримання прав і свобод громадян загалом та дотриманням прав конкретної особи, до якої застосовується такий процесуальний захід як затримання.