Разом з тим, слід приєднатися до тих авторів, які вважають за доцільне нормативно врегулювати строк складення протоколу затримання; при цьому відправним моментом повинен стати час доставлення особи, підозрюваної у вчиненні злочину, до органів дізнання або досудового слідства. Оптимальний строк у цьому випадку пропонується встановити у три години. Така правова регламентація даного питання є досить важливою гарантією від зловживання з боку працівників правоохоронних органів, які здійснюють провадження у кримінальній справі, а також унеможливлює свавільне тривале тримання особи без надання їй відповідного процесуального статусу, а значить, і передбачених законом прав для здійснення захисту [267, с. 121-122; 113, с. 41-42; 186, с. 100-101]1.

 При цьому В.В. Рожнова правильно уточнює, що якщо особа, запідозрена у вчиненні злочину, була доставлена до органу розслідування для перевірки її причетності до вчинення злочину і протягом трьох годин будуть встановлені підстави для порушення кримінальної справи і її затримання, строк затримання доцільно обчислювати з моменту її доставлення, оскільки саме з цим моментом пов'язана попередня перевірка, яка проводиться і для прийняття обґрунтованого рішення про затримання. У випадках, коли особа, яка підлягає затриманню, попередньо в орган розслідування не доставлялася, то строк затримання слід обчислювати з моменту фактичного затримання, тобто з моменту початку виконання рішення про затримання, оскільки йдеться про вже закріплені у матеріалах фактичних даних, які є підставами для затримання [267, с. 121-122].

Проект КПК України, на жаль, не передбачає строку складення протоколу затримання. Немає такої вказівки і в КПК країн-членів СНД. Підозрюваний не є винним в тому, що його довго доставляють до органу дізнання, слідчого, прокурора, і "списувати" на нього цей строк було б невірно. 

Якщо права і законні інтереси підозрюваного, обвинуваченого й підсудного певною мірою захищені нормами КПК, то інші особи, причетні до кримінального процесу, такого захисту практично не мають. Це, насамперед, велика категорія осіб, які затримуються правоохоронними органами.

У боротьбі із злочинністю правоохоронними органами широко впроваджується в дію такий засіб, як затримання осіб, які в тій чи іншій формі підозрюються у вчиненні злочину, але не визнані у встановленому законом порядку підозрюваними або обвинуваченими1.

 У п. 5 ст. 11 ЗУ "Про міліцію" передбачені підстави для затримання осіб і тримання їх у спеціально відведених для цього приміщеннях. Це, так би мовити, легальні обставини і підстави, коли особу затримують та тримають під вартою до вирішення відповідного питання.

Проте в практиці є багато випадків, коли ту чи іншу особу затримують і тримають в органах внутрішніх справ (далі - ОВС) без жодних передбачених законом підстав. Нерідко осіб, на яких впала підозра, викликають до ОВС або затримують під якимось несуттєвим приводом, і з ними починається "оперативна робота". Цих осіб не затримують в порядку, передбаченому КПК, але обмежують їх свободу на кілька годин, а то і діб. Це робиться для того, щоб розкрити певний злочин, адже робота карного розшуку і його працівників оцінювалася, оцінюється і, очевидно в найближчий час, буде оцінюватися за відсотком розкриття злочинів. З цих підстав працівники міліції докладають багато зусиль (підчас - і незаконних), щоб отримати зізнання особи, яка підозрюється в причетності до вчинення злочину.

Узагальнення практики застосування органами досудового слідства, районним судами м. Києва та Апеляційним судом м. Києва законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному та засудженому право на захист за 2000-2002 рр., судовою палатою в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва показало наявність випадків, коли особу фактично затримують, як підозрювану у вчиненні злочину, протокол затримання та протокол роз'яснення підозрюваному його прав оформлюють через певний час, який визначається від трьох годин до доби і більше, або складають протокол про нібито вчинене особою адміністративне порушення, за яке вона заарештована. За цей час від такої особи отримують явку з повинною, приймають пояснення або допитують як свідка у кримінальній справі. Безумовно, у практиці Апеляційного суду м. Києва такі випадки визнаються порушенням права на захист і дані, одержані з такими порушеннями, не використовуються як докази у кримінальній справі [346, с. 49].                   

На практиці є непоодинокими випадки коли особі, яка підозрюється у вчиненні злочину, оперативні працівники створюють штучні умови,  в яких вона діє у той чи інший спосіб, внаслідок чого її затримують за адміністративне правопорушення - дрібне хуліганство. У зазначених вище випадках особу затримують, матеріали передаються до суду, який, у більшості випадків, піддає її адміністративному арешту строком на п'ятнадцять діб. Після цього з особою "активно працюють" оперативні працівники, намагаючись отримати зізнання у вчиненні злочину. Особа, в свою чергу, залишається по суті сам на сам з працівниками міліції і не має ефективного правового захисту при цьому. Після відбуття адміністративного арешту таку особу із зізнанням та відповідними поясненнями передають слідчому для проведення досудового слідства. У випадку наявності підстав, слідчий затримує особу в порядку ст. 115 КПК та вирішує питання притягнення її до кримінальної відповідальності. За таких обставин строк перебування під вартою за адміністративне правопорушення не зараховується в строк тримання під вартою в порядку кримінального судочинства. Ці обставини істотно порушують права особи, яка притягується до кримінальної відповідальності. У випадку наявності щодо неї підстав, визначених законом, суд виносить обвинувальний вирок, не враховуючи при цьому строк відбуття адміністративного покарання до строку відбування покарання відповідно до санкції статті Кримінального кодексу.

 Ми вважаємо, що у зазначених випадках зараховувати добові строки адміністративного стягнення в строки затримання (тримання під вартою) - нереально, адже завжди будуть в наявності формальні документи, які підтвердять факт адміністративного затримання та застосування адміністративного арешту. Але якщо особу спочатку затримали на підставі адміністративного законодавства, неодноразово допитували її як свідка, наперед знаючи, що вона є підозрюваною у певній кримінальній справі, а потім затримали відповідно до вимог статей 106, 115 КПК, у вказаній кримінальній справі  в подальшому суд виніс обвинувальний вирок, вважаємо за необхідне зараховувати у строк відбування покарання, яке передбачає позбавлення волі на певний строк, строк адміністративного арешту. При цьому слідчому при провадженні досудового розслідування необхідно відразу долучати до кримінальної справи матеріали, якими обґрунтовується адміністративне затримання і стягнення за адміністративне правопорушення.  

На нашу думку, ст. 32 КПК - "Роз'яснення значення термінів Кодексу" (ст. 6 проекту КПК) необхідно доповнити пунктом "Момент затримання", який викласти у наступній редакції: "Момент фактичного затримання закріплюється рапортом (актом чи протоколом) оперативного працівника (чи посадової особи органу дізнання), який складається у місці фактичного затримання у присутності затриманої особи та очевидців, і роз'ясненням права підозрюваного користуватися допомогою захисника з моменту порушення кримінальної справи або з моменту фактичного затримання".

При цьому повинна бути передбачена процедура та порядок участі захисника з моменту фактичного затримання, про що в КПК нічого не зазначено. У випадку відсутності вказаного документу (рапорту, акту чи протоколу), який би фіксував час та обставини фактичного затримання, тривалість доставлення, а також процедуру й порядок запрошення і прибуття захисника на місце фактичного затримання, реальність участі захисника з моменту фактичного затримання підозрюваного викликатиме великий сумнів. Більше того, якщо в момент фактичного затримання підозрюваного і складанні відповідного документу (рапорту, протоколу) затриманий заявить про участь захисника саме в цей момент (час фактичного затримання) і в даному місці, а реально захисник не буде забезпечений, то в цьому випадку ставиться під сумнів законність не тільки фактичного, але й наступного затримання після доставлення до органу дізнання, слідчого для складання протоколу затримання в порядку статей 106, 115 КПК. Відразу ж після складання протоколу затримання підозрюваного, має бути порушена кримінальна справа тим же числом, місяцем і роком, коли проведено затримання підозрюваного.    

        Необхідно зазначити, що у КУпАП передбачено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи (ч. 1 ст. 268), а у розгляді справи про адміністративне правопорушення може брати участь  адвокат, інший фахівець в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи (ч. 1 ст. 271).

Вказані положенням адміністративного законодавства безальтернативно визначають стадію адміністративного провадження, починаючи з якої до процесу може допускатися захисник, а саме, - з початку розгляду адміністративної справи уповноваженим органом, проте в ч. 4 ст. 29 Конституції України передбачено, що "кожному затриманому має бути надано можливість з моменту затримання.. користуватися допомогою захисника". З урахуванням того, що з моменту затримання до початку розгляду адміністративної справи уповноваженим органом існує певний проміжок часу (відповідно до ст. 263 КУпАП він може коливатися від трьох годин до десяти діб, залежно від виду адміністративного правопорушення), реалізація одного з фундаментальних конституційних прав особи - права на захист - протягом цього строку виявляється реально обмежена.

Як право особи користуватися юридичною допомогою захисника, так і право захисника надавати юридичну допомогу обумовлені наявністю справи, і реалізуються при її розгляді, а не з моменту затримання,  тобто фактичного позбавлення волі особи. Виходить, немає справи  - немає й захисту. Але це суперечить вимогам ст. 29 Конституції України. А щодо осіб, яких просто тримають у правоохоронних органах без належного оформлення документів і підстав (затримані, доставлені, викликані тощо), то такі особи взагалі не мають реального права на захист.              

Звідси питання: коли виникає конституційне право на захисника - з моменту фізичного чи кримінально-процесуального затримання? Затримання, будучи де-факто заходом примусу, завжди зачіпає інтереси двох сторін. Одна з них державний орган, який правомочний застосовувати затримання, інша - громадянин, проти якого цей захід застосовується. Саме у правовому вакуумі - між затриманням фактичним та кримінально-процесуальним і відбуваються порушення закону.