На нашу думку, фізичне захоплення і доставлення до правоохоронного органу особи, яку підозрюють у вчиненні злочину, не може бути регламентоване кримінально-процесуальним законодавством, оскільки воно не може бути і не є дією у процесуальному розумінні. У зв'язку з цим, для уникнення плутанини з адміністративним процесом, ми пропонуємо внести до нормативних актів, які встановлюють правове положення суб'єктів правоохоронної діяльності (Закони України "Про міліцію", "Про Службу безпеки України", "Про ОРД"), наступне:      1) положення про наділення працівників правоохоронних органів правом на затримання особи, що підозрюється у вчиненні злочину, під яким буде розумітися фізичне захоплення і доставлення осіб; 2) до вказаних вище нормативних актів включити підстави для затримання, передбачені ст. 106 КПК України1.

Чинне кримінально-процесуальне законодавство України та проект КПК не містить поняття затримання підозрюваного, а лише визначає його правову природу як тимчасового запобіжного заходу (ч. 2 ст. 149 КПК), підстави, порядок та строки його застосування (статті 106, 115, 1652 КПК; статті 118, 119 проекту).

Кримінально-процесуальний закон не визначає обставин, з яких починається підозра, не містить окремою нормою процесуальний строк, протягом якого особа знаходиться під підозрою. При цьому слід особливо наголосити, що  ні чинний КПК, ні його проект не містить чіткої вказівки про те, з якого моменту обчислювати строк затримання, що має не тільки теоретичне, а й важливе практичне значення. Адже питання про момент затримання потребує свого вирішення, бо воно стосується одного з фундаментальних прав людини. При цьому затримана особа зазнає як матеріальних збитків, так і моральних страждань. Цей тягар і певні обмеження покладаються на особу, якій за обставинами справи ще не може бути пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочину. У зв'язку з цим законодавець суворо й категорично встановив для перебування під вартою затриманого достатньо короткий строк і означив його годинами, а не добами, як це робиться в інших випадках. Це дозволяє більш точно обчислювати строк затримання, який є частиною строку тримання під вартою і у разі засудження особи зараховується до строку відбуття покарання (ч. 2 ст. 338 КПК).  

У літературі існують різні погляди з приводу початкового моменту обчислення строку затримання. Одні автори вважають, що це момент складення протоколу [131, с. 78; 58, с. 58], інші - момент фактичного обмеження свободи (фізичного захоплення) особи, яка затримується [40, с. 31; 367, с. 56; 280, с. 24-25; 48, с. 78-79]. Існує також точка зору, яка полягає в тому, що строк затримання слід відраховувати з моменту доставлення особи до органу дізнання [197, с. 297].

Щоб розібратися в цих позиціях, необхідний чіткий аналіз всіх стадій затримання підозрюваного, в процесі яких уповноважені особи вирішують питання про наявність достатніх даних, які дають підставу вважати, що особа вчинила злочин, за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі.

 Відповідно до вимог статей 106, 115 КПК України слідчий (орган дізнання) зобов'язані допитати очевидців і потерпілих, які прямо вказали або застали на місці злочину підозрювану особу; провести обшук, виїмку, огляд та інші слідчі дії, щоб виявити на одязі, в житлі сліди злочину і зафіксувати їх; провести ряд слідчих дій, направлених на з'ясування обставин втечі або спроби втечі особи, дані про її особу або місце проживання.  

Стадія доставлення в службове приміщення правоохоронного органу включає достатньо багато етапів: встановлення підстав для фізичного затримання; саме фізичне затримання; вилучення предметів та документів, які викривають особу, а також, і сам супровід особи в службове приміщення.

Проте стадія доставлення не може бути підставою для початку відліку строків затримання, бо, як правило, вона здійснюється не уповноваженою на те особою: громадяни, працівники міліції, що знаходяться при виконанні службових обов'язків. При цьому діяльність посадових осіб правоохоронних органів по захопленню злочинців на місці злочину і доставлення (конвоювання) до правоохоронних органів необхідно розглядати як адміністративно-правову, складання протоколу затримання особи як підозрюваної повинно мати місце в межах строку, передбаченого адміністративним законодавством для з'ясування особи затриманого та характеру вчиненого ним правопорушення (трьох годин з моменту фактичного затримання або витверезіння). Крім того, сам факт доставлення в службове приміщення оформлюється документально в довільній формі: рапорт, доповідь, пояснення і т.п.

Друга стадія - це розгляд з доставленою особою, в процесі якого формується матеріал, до якого залучаються рапорти, протоколи і акти працівників міліції, заяви потерпілих, протокол огляду місця події, пояснення потерпілих, очевидців, понятих, доставленого. До матеріалу додаються й інші матеріали і документи. Наявність сукупності цих документів дають підставу уповноваженим на те особам для прийняття рішення про порушення кримінальної справи, про притягнення до адміністративної відповідальності, про звільнення затриманого.

Друга стадія, як і перша, не можуть бути початком обчислення строку затримання, оскільки обидві вони знаходяться поза межами стадії порушення кримінальної справи. Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Отже, на стадіях доставлення затриманої особи до службового приміщення й вирішення питання про обґрунтованість та доцільність її затримання встановлюються підстави для порушення кримінальної справи.  

Наступною третьою стадією є прийняття рішення про порушення кримінальної справи, про що виноситься постанова. З цієї стадії починається кримінальний процес, в який вступають процесуальні фігури, які наділені владними повноваженнями - орган дізнання, слідчий і прокурор. Саме ці процесуальні фігури, спеціально уповноважені законом, встановлюють умови, підстави та мотиви затримання. Разом з тим, робота, яка проводиться органом дізнання, слідчим та прокурором, не є підставою для обчислення строку затримання, бо цими особами на даній стадії ще не прийнято рішення про затримання.

Проте, законодавець до теперішнього часу не встановив часову межу вищезазначених стадій, що призводить на практиці або до порушення правоохоронними органами строків затримання, або до їх фальсифікації цими ж органами. Єдиним законодавчим актом, який регулював даний правовий інститут, був свого часу Указ Президії Верховної Ради СРСР "Про затвердження Положення про прядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину" від 13 липня 1976 р. Згідно ч. 2 ст. 3 вказаного Положення  строк затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обчислювався з моменту доставлення цієї особи до органу дізнання чи до слідчого, а якщо затримання зазначеної особи провадилося на підставі постанови про затримання, винесеної органом дізнання або слідчим, то з моменту фактичного її затримання [347].

Таким чином, вказаний законодавчий акт передбачав два моменти обчислення строку: 1) з моменту доставлення особи до органу дізнання або до слідчого;           2) з моменту фактичного затримання особи за наявності постанови про це.

Отже, в законодавчому порядку закріплювалося правило, відповідно до якого стадія доставлення затриманої особи до службового приміщення й вирішення питання про обґрунтованість та доцільність її затримання не входили в строк затримання особи, тим самим, надавалася можливість працівникам правоохоронних органів провести ретельну перевірку факту доставлення затриманої особи для оцінки можливості порушення кримінальної справи та затримання підозрюваного.

Стаття 106 КПК називає органом, уповноваженим проводити затримання, орган дізнання, тобто насамперед міліцію, основна функція якої - охорона громадського порядку. Хоча стаття 115 КПК надає право затримання підозрюваного і слідчому, однак застосування цього примусового заходу частіше здійснюється органом дізнання. Більшість випадків, за яких можливе затримання, виникають під час охорони працівниками міліції громадського порядку і пов'язані або з припиненням злочину, або з його розкриттям "по гарячих слідах".

Таким чином, підстави затримання виявляються найчастіше до порушення кримінальної справи. Іншими словами, підстави затримання констатуються раніше, ніж підстави для порушення кримінальної справи. Допустимість затримання за змістом ст. 106 КПК до прийняття рішення про порушення кримінальної справи вступає в протиріччя із завданням цієї стадії кримінального процесу. Закон виділяє цю стадію для встановлення підстав для порушення кримінальної справи, тобто для встановлення факту вчинення злочину, передбачаючи для цього строк до 10 діб. Рішення про затримання особи потрібно приймати негайно після доставлення особи в міліцію. А головне, затримувати можна за підозрою у вчиненні злочину, наявність якого юридично констатована, тобто є прийняте рішення про порушення кримінальної справи. Такий підхід до рішення цієї проблеми, на наш погляд, значно скорочує частку необґрунтованих затримань. 

Четвертою і останньою стадією є власне процесуальне затримання, що бере свій початок з моменту складання протоколу затримання, яке має право провести тільки встановлені законом суб'єкти кримінального процесу, а саме: орган дізнання та слідчий. До елементів власне процесуального затримання відносяться: складання протоколу затримання, роз'яснення прав затриманому, допит підозрюваного, його особистий обшук, направлення прокурору повідомлення про проведене затримання, порушення перед судом клопотання про взяття підозрюваного під варту, розгляд суддею клопотання про взяття підозрюваного під варту.

 Кримінально-процесуальне затримання як дія, що породжує ряд правових наслідків, повинна бути задокументована. Без цього затримання не буде вважатися процесуальною дією, не виникне юридичний факт. Цей факт фіксується протоколом затримання. Протокол затримання підозрюваного повинен розглядатися як обґрунтування фактичного затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину. З цього моменту затриманий набуває статусу підозрюваного, з цього моменту слід обчислювати строк затримання. Підозра, яка виникла у свідомості слідчого (органу дізнання), на підставі даних про причетність громадянина до вчинення злочину, не робить особу підозрюваною в процесуальному розумінні. Вона отримує офіційний характер при складенні відповідного процесуального документу.     

Підсумовуючи вищевикладене можна зробити висновок, що початком строку затримання слід вважати момент складення протоколу затримання в порядку ст.ст. 106, 115 КПК, оскільки перш ніж визнати конкретну особу підозрюваною у вчиненні злочину, слідчий, орган дізнання повинні провести ряд процесуальних дій, які потребують певного часу, а саме: порушити кримінальну справу, провести невідкладні слідчі дії, спрямовані на встановлення причетності затриманої особи до вчинення злочину, а також даних, які її характеризують.