Особиста недоторканність є одним із найважливіших прав людини, тому проблематика його захисту є пріоритетною та актуальною. Проблема удосконалення процесуальної форми затримання осіб, які вчинили злочини, є однією з найбільш актуальних, складних і практично важливих проблем юридичної науки. Затримання підозрюваного супроводжується численними проблемами, які обумовлені відсутністю єдиного поняття інституту затримання підозрюваного, комплексного відображення цього поняття в законодавчих актах, єдності поглядів з основних питань затримання підозрюваного, а також наявними на практиці порушеннями і зловживаннями при затриманні підозрюваного, терпимим відношенням до цього, подвійним стандартом в оцінці порушень.

 І.Л. Петрухін з цього приводу зазначає, що  затримання - це "передній край" боротьби зі злочинністю. Рівень законності в країні значною мірою визначається законністю затримань - доволі гострих та доволі розповсюджених заходів боротьби з правопорушеннями [224, с. 9]. У свою чергу, Ю.П. Аленін підкреслює, що аналіз діючого законодавства дозволяє стверджувати, - правова природа затримання не така проста як здається на перший погляд [2, с. 239].    

Варто зазначити, що свого часу на проблеми, які виникають при затриманні особи, звертали увагу такі російські вчені-процесуалісти як С.І. Вікторський та М.М. Розін.

Так, С.І. Вікторський зазначав, що поліція зобов'язана затриманих доставляти до слідчого негайно ж, без дослідження їхньої особистості, бо воно веде тільки до повільності в наданні судовому слідчому відомостей про злочин [36, с. 352]. М.М. Розін писав, що поліція не пов'язана ніякими строками в представленні обвинувачуваного до слідчого. На бездіяльність поліції можна скаржитися прокурору, але практичне життя показує безсилля прокурорського нагляду в боротьбі з цим явищем [269, с. 365].

Відповідно до чинного законодавства України затримання є заходом  забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення    (ст.ст. 260-263 Кодексу України про адміністративні правопорушення - далі - КУпАП [134]), а також тимчасовим запобіжним заходом у кримінальному процесі  (ч. 2 ст. 149 КПК). У зв'язку з цим виникає необхідність провести розмежування між цими двома правовими інститутами.

Терміни "затримання", "затриманий" відомі кримінально-процесуальному, адміністративному, митному законодавству.

За загальним правилом адміністративне затримання може тривати не більше як три години (ч. 1 ст. 263 КУпАП). Але у випадках, передбачених законом, адміністративне затримання може бути застосоване й на значно більший строк.

 Так, ч. 2 ст. 263 КУпАП передбачає, що осіб, які порушили прикордонний режим або режим у пунктах пропуску через  державний  кордон України, може бути затримано на строк до трьох годин для складення  протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи і з'ясування  обставин правопорушення - до трьох діб з повідомлення про це письмово прокурора протягом  двадцяти  чотирьох годин з моменту затримання або  на  строк  до десяти   діб  з  санкції  прокурора, якщо правопорушники не мають документів, що посвідчують їх особу. 

Відповідно до ч. 1 ст. 374 Митного кодексу України з метою припинення  порушення  митних  правил, встановлення особи,  яка вчинила порушення митних правил, а також для складення протоколу про порушення митних правил, якщо його неможливо скласти на місці вчинення правопорушення, допускається адміністративне затримання  громадянина,  який вчинив таке порушення, на строк до трьох годин [198].  

При цьому слід зазначити, що відповідно до ч. 5 ст. 263 КупАП та ч. 4 ст. 373 Митного кодексу України строк адміністративного затримання обчислюється з  моменту доставлення порушника для складення протоколу, а особи, яка була в стані сп'яніння, -  з часу її витвереження.

На практиці та в теорії, у зв'язку із розмежуванням понять "допроцесуальне" та "процесуальне затримання", у більшості випадків продовжує вважатися, що особа стає підозрюваною тільки після процедури процесуального затримання, тобто з моменту складення протоколу затримання підозрюваного. Саме з цього моменту підозрюваному вперше роз'яснюються його права. Відповідно до нашого анкетування такої думки притримуються 54 % опитаних, 19,2 % таким моментом вважають доставлення підозрюваного до правоохоронного органу,  26,2  % - момент фізичного затримання (захоплення).     

Слід відмітити, що допроцесуальне та процесуальне затримання об'єднує те, що вони є заходом державного примусу, який суттєво обмежує особисту свободу, зачіпає права й законні інтереси громадян. Фактичне затримання особи за підозрою у вчиненні злочину, його доставлення, оформлення протоколу затримання та інші пов'язані з ним дії повинні, на наш погляд, стати складовою частиною кримінально-процесуального затримання. Ці дії повинні по можливості проходити якнайшвидше.

Застосування заходу примусу передує фактичній перевірці існуючої підозри щодо запідозреної особи. Більше того, саме його застосування на практиці розцінюється як підозра, тоді як звичайна логіка розслідування вимагає першочергового висування проти особи підозри і лише тільки тоді застосування до неї заходу примусу.

Сьогодні одна з найгостріших проблем полягає в тому, що в результаті правової невизначеності на практиці продовжують діяти два види затримання за підозрою у вчиненні злочину: затримання фізичне, коли особа фактично обмежується у свободі (піймання, захоплення, доставлення в правоохоронні органи) та затримання юридичне, при якому фізичне затримання отримує процесуально-правового оформлення у вигляді протоколу затримання підозрюваного в порядку статей 106 та 115 КПК. 

Зараз час між фізичним та юридичним затриманням може бути часовий інтервал, що вимірюється годинами або навіть добами, який сьогодні є абсолютно "правовою пустотою", тому що норм, які визначають статус особи у цій ситуації, в законі немає1. Процесуальні відносини між органом дізнання, слідчим, прокурором і затриманим виникають лише після доставлення останнього до правоохоронного органу. Багатозначність вживання у законодавстві поняття "затримання підозрюваного", фрагментарність законодавчого регулювання системи дій, що входять у зміст даного поняття, відсутність єдиного уявлення про сутність і зміст затримання створюють проблеми не тільки на практиці під час застосування цього заходу примусу, але й перешкоджають цілісному теоретичному уявленню про нього.  

Відповідно до Конституції України, чинного КПК та проекту КПК затримання не може продовжуватися більше 72 годин. Але закон зазначає, що якщо для обрання затриманому запобіжного заходу необхідно додатково вивчити дані про особу затриманого чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рішення з цього питання, то суддя вправі продовжити затримання до десяти, а за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого - до п'ятнадцяти діб, про що виноситься постанова (ч. 8 ст. 1652 КПК; ч. 3 ст. 148 проекту КПК).

Деякі автори, критично оцінюючи можливість продовження строку затримання, вважають кримінально-процесуальну норму, яка дозволяє це зробити, антиконституційною [276, с. 9; 278, с. 1, 10].

 З цією позицією правильно не погоджується П.П. Пилипчук, який зазначає, що статтею 29 Конституції України встановлено заборону тримати особу під вартою більше сімдесяти двох годин без вмотивованого рішення суду. Норма ч. 8 ст. 1652 КПК передбачає тримання особи під вартою на підставі постанови судді, яка, зрозуміло, має бути вмотивованою, що повністю узгоджується зі ст. 29 Конституції України. Більше того, ця норма спрямована на те, щоб надати можливість підозрюваному чи обвинуваченому довести суду, що до нього в даному конкретному випадку застосувати тримання під вартою недоцільно (не випадково таке затримання підозрюваного, обвинуваченого на строк до 15 діб може бути застосовано тільки за його клопотанням), тобто є додатковою гарантією захисту його прав [225, с. 47-48].

Варто зазначити, що у більшості держав - членів Ради Європи строк затримання складає 48 годин, хоча у деяких країнах, наприклад у ФРН, строк затримання дорівнює 24 годинам (ч. 1 № 128) [349].

У свій час у російській юридичній літературі була висловлена думка, що питання про арешт підозрюваного має розв'язуватися судом не пізніше 24-х годин з моменту затримання, оскільки зазначеного строку цілком достатньо для надання в суд матеріалів, що обґрунтовують необхідність арешту [160, с. 1; 167, с. 66-67]. Ця думка аргументується тим, що рішення про затримання повинне ґрунтуватися на такому обсязі й якості викривального матеріалу, як і застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, що навряд чи правильно.

 Скорочення строку затримання до 24-х годин, на наш погляд, однозначно призведе до ускладнень у роботі органів дізнання та досудового слідства, до збільшення кількості поспішних рішень, які призведуть до необґрунтованого застосування до підозрюваного запобіжного заходу - взяття під варту. Адже за влучним зауваженням О.О. Чувільова, мета інституту затримання, тобто сукупності норм, що породжують, змінюють та припиняють кримінально-процесуальні відносини, пов'язані із затриманням підозрюваного, двоякого роду. Одна з них - надати органам розслідування дієвий засіб успішного вирішення поставлених перед ними завдань. Друга полягає в тому, щоб встановленням граничного строку затримання, жорсткою регламентацією умов, за наявності яких дозволяється провести затримання, забезпечити дотримання законних інтересів осіб, щодо яких застосовується дана міра процесуального примусу. Жодна з цих цілей не повинна превалювати над іншою [363, с. 22].

 До скорочення строку затримання необхідно підходити вельми обережно,  враховуючи реалії нашого життя, менталітету і не гнатися в сліпу за Європою. Вказані міркування підтверджуються і результатами нашого анкетування. Так, на питання "Який строк затримання на Ваш погляд є оптимальним", 80,5 % опитаних  назвали варіант відповіді - 72 години; 5,8 % - 24 години; 9,3 %  - 48 годин.     

 Строк затримання у 48 годин встановлено КПК Російської Федерації (п. 11 ст. 5). При цьому слід підкреслити, що про недоцільність введення 48 годинного затримання російські вчені застерігали ще до прийняття нового КПК РФ, який набрав сили з липня 2002 р. [226, с. 196-197].

Після прийняття нового КПК РФ останнім часом має місце скептичність поглядів російських вчених щодо скорочення затримання з 72-х до 48 годин [190, с. 33-34]. Так, за оцінками і статистичними даними деяких практичних працівників, це призвело до того, що слідчі, яких жорстко зажали у 48 годинний мінімум, намагаючись збільшити час фактичного затримання, стали знову використовувати такі "непроцесуальні форми" (які набули другого дихання після набрання чинності КПК РФ у липні 2002 р.), як адміністративне затримання підозрюваного або складання протоколу про затримання через декілька годин, а іноді й днів після доставлення підозрюваної особи до органів внутрішніх справ [281, с. 199].

Строк затримання, який дорівнює сімдесяти двом годинам, окрім КПК України, зберегли також у своїх нових кримінально-процесуальних кодексах деякі колишні республіки СРСР, такі як, наприклад, Киргизька Республіка [328], Республіка Білорусь [329], Республіка Казахстан [330], Республіка Молдова [331],  Республіка Узбекистан [332],