Аналізуючи ЦК, можна дійти висновку, що законодавством фактично передбачено межі волевиявлення заповідача щодо змісту і форми заповіту, стану заповідача, в якому він перебуває під час посвідчення такого одностороннього правочину. Так, ст. 1257 ЦК передбачає можливість визнання окремих частин або заповіту в цілому недійсними. Така норма без адекватного роз'яснення реальних вимог до змісту заповіту, процедури його визнання недійсним та процесу забезпечення захисту прав заповідача не може вважатись реально діючою.

Виходячи з концепції, що написання заповіту і його посвідчення слід вважати одностороннім правочином, можна констатувати, що при його посвідченні мають застосовуватись вимоги як спеціальні, так і загальні. Тобто спеціальними вимогами закону щодо змісту заповіту та процедури його посвідчення слід вважати конкретні норми закону, передбачені у книзі шостій ЦК "Спадкове право", які стосуються різних видів заповітів, та норми, які регламентують нотаріальну процедуру посвідчення цих заповітів, що передбачена Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Однак не можна вважати, що на спадкові правовідносини не здійснюють впливу такі норми, як Конституція України, глава 16 "Правочини"- розділу IV ЦК, які слід вважати загальними.

Так, у ст. 1247 ЦК передбачено загальні вимоги до форми заповіту. Загальними вимоги до форми заповіту названо тому, що вони стосуються як випадків посвідчення заповіту нотаріусом, так і іншими особами, яким законом надано такі повноваження. Специфіка посвідчення заповітів має встановлюватися у нотаріальній процедурі.

Названі у цій статті вимоги є мінімально необхідними і їх недотримання є підставою для визнання заповіту нікчемним (ст. 1257 ЦК).

До загальних вимог належать такі: письмова форма із зазначенням місця і часу його укладення, підписання особисто заповідачем або іншою особою у порядку ч. 4 ст. 207 ЦК, посвідчення нотаріусом або іншими посадовими, службовими особами за статтями 1251, 1252 ЦК. При цьому слід розуміти, що відсутність однієї із зазначених умов може стати причиною визнання заповіту недійсним. Формально така підстава є обґрунтованою, оскільки вимоги закону слід виконувати, однак проти кого буде спрямовано дію закону? Тобто в ст. 1247 ЦК йдеться про комплекс умов, які співіснують, але можуть поглинатись одним суттєвим аспектом. Так, недійсність заповіту може виникнути лише в тому разі, коли особа не звернулась до нотаріуса і на заповіті відсутні будь-які ознаки нотаріального посвідчення заповіту.

В тому ж разі, якщо заповіт нотаріально посвідчено і у ньому не зазначено місце і час його укладення, то це явно помилка нотаріуса, але така помилка, що може бути виправлена. Ці дані є можливість встановити, оскільки нотаріуси вчинювані нотаріальні дії зобов'язані реєструвати у відповідних реєстрах нотаріальних дій, відомості про посвідчення заповіту мають вноситись до комп'ютерної бази даних - Спадкового реєстру. Отже, в разі неможливості встановити відповідні дані з інших документів та при наявності підстав визнавати такий заповіт недійсним - суд може визнати його недійсним. Наприклад, якщо в заповіті відсутня дата його посвідчення, то ця обставина має реальне правове значення, коли в Спадковому реєстрі чи (та) в державному нотаріальному архіві існують інші заповіти, складені від імені спадкодавця, або щодо особи є відомості про її недієздатність під час посвідчення заповіту, а при відсутності такої інформації підстав для визнання такого заповіту недійсним з причин відсутності дати немає. Тобто у такому випадку формальна помилка може розглядатись навіть і під кутом зору Кримінального кодексу, якщо існує нотаріально посвідчений заповіт, відомості про який не занесено до реєстру нотаріальних дій і існують об'єктивні ознаки злочину з боку нотаріуса або інших осіб тощо. Це випливає з обов'язку нотаріуса всі основні відомості про складений заповіт вносити до Спадкового реєстру.

Ці відомості можуть бути внесені у заповіт і після встановлення зазначеного недоліку самим нотаріусом або в результаті перевірки діяльності нотаріуса управлінням юстиції.

Якщо на заповіті відсутній особистий підпис заповідача, то такий заповіт, на наш погляд, має визнаватись однозначно недійсним, про що може бути пред'явлено заяву до суду (див. проект № 41). Це положення має свідчити про помилку як нотаріуса, так і особи, оскільки відомості про необхідність підписування документів особою є загальновідомими і вони не пов'язуються із значною спеціальною юридичною підготовкою. У практиці авторів був випадок, коли особа протягом 2-х років посвідчила три заповіти, а два останніх не були підписані заповідачем. По-перше, з формального боку ці недоліки були використані для визнання заповіту недійсним. По-друге, відсутність підпису особи під документом кваліфікувалася як додаткове свідчення, що у цей час особа вже зловживала алкогольними напоями.

Вимагаючи від заповідача додержуватись обов'язкової процедури нотаріального посвідчення заповіту, законодавець тим самим одночасно вживає заходів до охорони його прав, оскільки при цьому покладає на нотаріуса обов'язок чітко дотримуватись вимог закону. Така правоохоронна функція нотаріального процесу передбачена саме для осіб, що юридично необізнані і не знають, які процесуальні особливості свідчать про дійсність заповіту.

Отже, можна зробити висновок, що в силу ролі нотаріуса та його компетенції, а також враховуючи його юридичну освіту, саме на нотаріуса покладається обов'язок додержуватись вимог закону і контролювати дії особи, застережуючи її від можливих процесуально-правових помилок. Це положення випливає із процедури здійснення нотаріального процесу, тобто в силу статей 5, 6 Закону України "Про нотаріат" нотаріус зобов'язаний виконувати обов'язки згідно із законом. Отже, є можливість говорити, що в ст. 1247 ЦК України достатньо залишити лише одну умову, що заповіт підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню. При цьому всі інші формальні вимоги щодо змісту та вимог оформлення заповіту може бути перенесено до Закону України "Про нотаріат" та має бути закріплено у Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України чи Положенні про порядок учинення нотаріальних дій у дипломатичних представництвах та консульських установах України. Це зауваження підкреслює відмінність норм матеріального та процесуального характеру. Оскільки нотаріальний процес має певну форму, то й норми, що регламентують вимоги до форми, повинні належати до процесуальних.

Необхідність чіткої інформації про місце і час складення заповіту зумовлена можливістю впливу на заповідача, який, перебуваючи у лікарні, може бути під впливом ліків, до складу яких входять наркотичні засоби, наприклад, морфін тощо. Отже, така інформація потрібна суду для того, щоб після відкриття спадщини встановити чинність заповіту згідно зі станом заповідача.

У частині 1 ст.1257 ЦК йдеться про нікчемність заповіту та зазначається, що нікчемним є заповіт, який:

- складений особою, яка не мала на це права;

- а також заповіт, складений з порушенням вимог щодо його форми та посвідчення.

Оскільки ст.1257 ЦК має назву "Недійсність заповіту", а у ч.І йдеться про нікчемність заповіту, тому автори вважають доцільним зупинитися на аналізі поняття "нікчемність" правочину, яке застосовується у статтях 27, 215 ЦК, адже заповіт є одностороннім правочином. З частини 1 ст. 27 ЦК випливає, що нікчемним є правочин, що обмежує можливість фізичної особи мати не заборонені законом цивільні права та обов'язки. У статті 215 ЦК встановлено зв'язок між поняттями "нікчемний" та "недійсний" правочин, а саме недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Тому в разі вчинення заповіту представником (ч. 2 ст. 1234 ЦК) або його посвідчення неповноважною особою, а також в разі недотримання законодавчо визначених вимог до форми заповіту та процедури його посвідчення, такий заповіт не повинен виконуватися і спадкування має здійснюватися за законом.

На практиці виникає запитання, хто повинен встановлювати, що заповіт нікчемний та спадкування за ним не відбуватиметься, адже для визнання його таким за підстав, передбачених ст. 215 ЦК звернення до суду не вимагається, наприклад, якщо заповіт було посвідчено з порушенням законодавчо визначених вимог до його форми та посвідчення. На нашу думку, це, звичайно, компетенція нотаріуса, адже саме він вирішує питання про видачу свідоцтва про право на спадщину за заповітом. Але у цьому випадку у Інструкції має існувати положення про те, що у разі встановлення нотаріусом, що заповіт посвідчено через представника, неповноважною особою, процедура щодо його посвідчення та форми самого заповіту суперечить закону, він повинен роз'яснити спадкоємцям за заповітом, що спадкування здійснюватиметься за законом, а також вимоги статей 27, 215, 1234, 1257 ЦК.

У випадку, коли особи не погоджуються з його рішенням, нотаріус на їх вимогу повинен винести постанову про відмову у вчиненні нотаріальної дії, а саме - щодо видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом, яку особи можуть оскаржити до суду (див. проект № 42). Необхідність цього положення зумовлена тим, що в Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій та у Законі "Про нотаріат" не зовсім чітко виписано процедуру посвідчення заповітів, а це може призвести до того, що нотаріус безпідставно відмовить особі у видачі свідоцтва про право на спадщину за заповітом у зв'язку з тим, що порушено процедуру посвідчення такого заповіту. Тут слід враховувати й той аспект, що нині заповіти ще посвідчуються посадовими особами у порядку ст. 40 Закону "Про нотаріат", посадовими, службовими особами органу місцевого самоврядування, консулами, які не є фахівцями у галузі права (такі вимоги до них і не пред'являються як обов'язкові). Крім того, досить складним, на нашу думку, є можливість застосування нотаріусами при посвідченні заповітів з участю іноземної особи норм іноземного права. Де нотаріусу взяти ці нормативні акти, якщо у Мін'юсті такої бази не створено, а звернення до компетентних органів іноземних держав з цією метою може затягнутися на тривалий час, скоріше сам заповідач помре, ніж буде посвідчено його заповіт.

Але у випадках, коли буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі, то за позовом заінтересованої особи суд може визнати заповіт недійсним (див. проект № 43).

У частині 4 ст. 1254 ЦК йдеться про можливість відновлення попереднього заповіту лише в разі, коли мали місце ситуації (випадки), передбачені статтями 225 і 231 ЦК. Так, за ст. 225 ЦК правочин (наприклад, заповіт), який дієздатна фізична особа вчинила у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними може бути визнано судом недійсним за позовом цієї особи, оскільки відповідної заборони у законодавстві не існує. Але автори вважають, що у даному випадку суд може відмовити у задоволенні позову, оскільки правопорушення не існувало і виправити ситуацію заповідач може у спрощеній формі - шляхом подання особистої заяви до нотаріуса про скасування заповіту.

Якщо заповідач помер, але у заінтересованих осіб (потенційних спадкоємців за першим заповітом) є докази, які стверджують, що останній заповіт було укладено заповідачем у момент, коли він не усвідомлював значення своїх дій та (або) не міг ними керувати, вони можуть звернутися до суду із позовом про визнання такого заповіту недійсним, оскільки останнім заповітом порушуються їх цивільні права або інтереси (див. проект № 44).