1. Важливу роль серед договорів комерційного посередництва відіграє договір комісії. Завдяки йому розширюються можливості суб'єктів підприємництва в реалізації їх продукції як на внутрішньому ринку, так і за рубежем, коли в їх інтересах, але від свого імені, укладають і виконують правочини інші особи - комісіонери.

За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені але за рахунок комітента (ст. 1011 ЦК). Договір комісії має багато спільних ознак з договором доручення, але головна відмінність комісії від доручення полягає в тому, що комісіонер діє не від імені комітента (як повірений від імені довірителя у договорі доручення), а від свого власного імені. Тому за договором, укладеним комісіонером з третьою особою, набуває прав і стає зобов'язаним комісіонер, хоч би комітент був названий у договорі або вступив з третьою особою у безпосередні відносини з виконання цього договору (ч. 2 ст. 1009 ЦК).

За ЦК (ст. 1015) комісіонеру надається право з метою виконання договору комісії укласти договір субкомісії з третьою особою, залишаючись відповідальним за дії субкомісіонера перед комітентом. За договором субкомісії комісіонер набуває щодо субкомісіонера прав та обов'язків як комітент. Комітент не має права без згоди комісіонера вступати у безпосередні відносини із субкомісіонером. Наявність у ЦК такого загального правила щодо договорів субкомісії цілком виправдана, бо за ЦК 1963 р. (частини 3 і 4 ст. 399) укладення договорів субкомісії передбачалося лише для комісійного продажу сільськогосподарської продукції організаціями споживчої кооперації за межами району їх діяльності.

Договір комісії може бути укладений на визначений строк або без зазначення строку його чинності, із зазначенням або без зазначення території його виконання, із зобов'язанням комітента не надавати третім особам права вчиняти в його інтересах і за його рахунок правочини, вчинення яких доручено комісіонеру, або без такого зобов'язання, з умовою чи без умов щодо асортименту товарів, які є предметом комісії. Таке правило закріплене вч. 2 ст. 1012 ЦК.

Взяте на себе зобов'язання комісіонер повинен виконати на умовах, найбільш вигідних для комітента і згідно з його вказівками, а за відсутності таких вказівок - згідно зі звичаями ділового обороту або іншими вимогами, що зазвичай ставляться. Якщо комісіонер вчинив угоду на умовах більш вигідних, ніж ті, що були зазначені комітентом, додатково одержана вигода надходить комітенту (ч. 2 ст. 1014 ЦК). Слід погодитися з думкою В. А. Васильєвої в тому, що зазначена норма могла б носити диспозитивний характер, і закріплення іншого правила слугувало б стимулом комісіонеру до якнайкращого виконання доручення. Принаймні, гонорар за вигідніші, ніж передбачалося договором, умови продажу чи купівлі повинен стимулювати посередника до максимально ефективного виконання договору комісії^[137].

Як і в договорі доручення, комісіонеру, що діє як підприємець, комітент може надати право відступати від його вказівок без попереднього запиту. У цьому разі комісіонер повинен у розумний строк повідомити комітента про допущені відступи, якщо інше не передбачено договором. Інша справа, коли відступи комісіонера від вказівок комітента стосуються ціни, за якою комісіонер має продати або купити майно. Комісіонер, який продав майно за ціною, нижчою за погоджену з комітентом, повинен відшкодувати останньому різницю, якщо не доведе, що у нього не було можливості продати майно за погодженою ціною і продаж за нижчою ціною запобіг ще більшим збиткам. У випадках коли комісіонер був зобов'язаний попередньо запитати комітента, комісіонер має також довести, що він не мав можливості одержати попередньо згоду комітента на відступ від його вказівок. Якщо комісіонер купив майно за ціною, вищою за погоджену з комітентом, комітент, не бажаючи прийняти таку покупку, повинен заявити про це комісіонеру у розумний строк після отримання від нього повідомлення про вчинення правочину з третьою особою. Інакше покупка визнається такою, що прийнята комітентом. У разі коли комісіонер повідомив, що приймає різницю в ціні на свій рахунок, комітент не має права відмовлятися від вчиненого для нього правочину.

Комісіонер, вступаючи за дорученням комітента в договірні відносини з третіми особами, має виконувати усі обов'язки та здійснювати всі права, що випливають з укладених ним право- чинів з третіми особами. Проте комісіонер не несе відповідальності перед комітентом за невиконання третьою особою право- чину, вчиненого з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер не виявив необхідної обачності у виборі цієї особи або прийняв на себе поруку за виконання правочину (делькредере). У разі порушення третьою особою правочину, укладеного з нею комісіонером, комісіонер повинен негайно повідомити про це комітента, зібрати та забезпечити необхідні докази. Комітент, повідомлений про порушення третьою особою правочину, вчиненого з нею комісіонером, має право зажадати передання йому вимог комісіонера до цієї особи щодо зазначеного правочину. Отже, вимоги з приводу порушення правочину третьою особою можуть пред'явити до цієї особи як комітент, так і комісіонер.

Комісіонер повинен дбати про цілісність і збереження майна комітента, що перебуває у нього (комісіонера). Він відповідає перед комітентом за будь-який недогляд, що спричинив втрату, нестачу або пошкодження цього майна. Якщо при прийнятті комісіонером майна, надісланого комітентом або такого, що надійшло до комісіонера для комітента, у цьому майні виявляються пошкодження або нестача, які можуть бути помічені при зовнішньому огляді, а також у разі завдання будь-ким шкоди майну комітента, яке перебуває у комісіонера, останній повинен вжити заходів щодо охорони прав комітента, зібрати необхідні докази та про все негайно повідомити комітента. Комісіонер, який не застрахував майно комітента, що у нього перебуває, несе відповідальність за втрату, нестачу, пошкодження майна комітента лише у випадках, коли він був зобов'язаний застрахувати майно за рахунок комітента відповідно до звичаїв ділового обороту (ст. 1021 ЦК).

Після виконання доручення комісіонер повинен надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором комісії. Якщо комітент має заперечення щодо звіту, він повинен повідомити про них комісіонера протягом 30 днів. За відсутності заперечень звіт вважається таким, що його прийняв комітент.

Як і у всякому двосторонньому договорі, певні обов'язки за договором комісії покладаються і на комітента (статті 1016,1017, 1023, 1024 ЦК), зокрема:

1.  прийняти від комісіонера все належно виконане за договором комісії;
2.  оглянути майно, придбане для нього комісіонером, і негайно повідомити останнього про виявлені у цьому майні недоліки;
3.  забезпечити комісіонера усім необхідним (передати йому товари, переказати кошти тощо) для виконання ним зобов'язань, узятих на себе перед третьою особою на виконання доручення;
4.  звільнити комісіонера від зобов'язань, узятих ним на себе з виконання доручення перед третьою особою;
5.  виплатити комісіонеру плату в розмірі та в порядку, що встановлені у договорі комісії;
6.  відшкодувати комісіонеру витрати, яких він зазнав у зв'язку з виконанням доручення.

1. У регулюванні питань щодо комісійної плати є певні відмінності між положеннями ЦК 1963 р. і чинним ЦК, на які слід звернути увагу. За статтею 406 ЦК УРСР 1963 р. за виконання доручення комісіонер мав право одержати від комітента винагороду. Якщо комісіонер прийняв на себе поруку за виконання угоди третьою особою (делькредере), то за цю поруку комісіонер одержував від комітента окрему винагороду. Розмір комісійної винагороди, а також винагороди за делькредере визначався за погодженням сторін, якщо інше не встановлено законом. У всіх комісійних договорах, за винятком договорів комісії із зовнішньої торгівлі, заборонялося визначати комісійну винагороду і винагороду за делькредере у вигляді різниці або певної частини різниці між призначеною комітентом ціною і тією вигіднішою ціною, за якою комісіонер укладе угоду.

Отже, за ЦК 1963 р. право комісіонера на винагороду виникало по виконанні ним доручення, хоч важко пояснити, чому сторони не можуть домовитися про виплату комісіонерові винагороди повністю або частково ще до виконання ним доручення, скажімо, при укладенні договору, шляхом авансового платежу чи в порядку попередньої оплати. Крім того, заборона визначати комісійну винагороду і винагороду за делькредере у вигляді різниці між призначеною комітентом ціною і тією вигіднішою ціною, за якою комісіонер укладе угоду, певною мірою супере- чило правилу, закріпленому в ч. 2 ст. Э99 ЦК 196Э р., за яким у договорі комісії може бути передбачено, що вигода від укладення угоди на вигідніших умовах, ніж ті, що були зазначені комітентом, надходитиме не комітенту, а комісіонеру як його винагорода (або частина винагороди) за виконання доручення.

Прийнятнішим слід визнати вирішення питання про комісійну плату в ЦК 200Э р. Відповідно до ст. 101Э ЦК комітент має виплатити комісіонеру плату в розмірі та в порядку, що встановлені у договорі комісії. Якщо комісіонер прийняв на себе поруку за виконання правочину третьою особою (делькредере), комітент повинен також виплатити комісіонеру й обумовлену в договорі додаткову плату. Якщо договором цей розмір або порядок не передбачені і розмір плати не може бути визначений, виходячи з умов договору, винагороду виплачують по виконанні договору комісії, враховуючи зазвичай заведені (узвичаєні) розцінки за такі послуги. Якщо договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер зберігає право на комісійну плату за фактично вчинені дії, а також на відшкодування зазнаних витрат.

Крім виплати комісійної плати, а у відповідних випадках - і додаткової плати за делькредере, комітент повинен відшкодувати комісіонеру витрачені ним на виконання доручення суми, зокрема у випадку, якщо він або субкомісіонер вжив усіх заходів щодо вчинення правочину, але не міг його вчинити за обставин, які від нього не залежали (ст. 1024 ЦК).

І хоч у договорах, укладених з третіми особами, комісіонер виступає від свого імені і набуває прав та обов'язків за цими договорами, закон (ст. 1018 ЦК) передбачає, що майно, яке придбане за рахунок комітента, є власністю останнього. Тому комітент як власник майна несе ризик випадкової загибелі чи псування цього майна.

У разі порушення комітентом своїх обов'язків за договором комісії, зокрема щодо виплати комісійної плати або відшкодування понесених комісіонером витрат з виконання доручення, передбачаються засоби забезпечення прав комісіонера, зокрема право на притримання.

По-перше, комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, що надійшли до нього для комітента, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, які належать комітенту (ст. 1012 ЦК). По-друге, право на утримання поширюється і на речі, що перебувають у комісіонера і є власністю комітента. Відповідно до ст. 1019 ЦК комісіонер має право для забезпечення своїх вимог за договором комісії утримувати речі, які у нього перебувають та підлягають переданню комітенту або тій особі, що зазначена комітентом. У разі оголошення комітента банкрутом комісіонер вважається заставодержателем притриманої ним речі.

Договір комісії припиняється внаслідок: 1) відмови комітента від договору; 2) відмови комісіонера від виконання договору у випадках, передбачених законом або договором; 3) смерті фізичної особи-комісіонера.