Определение лицензионного договора содержится в п. 1 ст. 1235, п. 1 ст. 1286 ГК РФ: по данному договору одна сторона (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования произведения в установленных договором пределах. Указание на возможность предоставления прав лишь в последующем («либо обязуется предоставить») допускает конструкцию данного договора как реального. Составление такой гибкой формулировки по определению момента, когда именно предоставляются права по использованию произведения, может объясняться также намерением законодателя допустить отнесение к таким договорам и смешанные договоры, по которым до передачи прав следует вначале создать объект.

Применительно к тому, что именно передается в рассматриваемых договорах, следует поставить вопрос: можно ли заключать договоры о предоставлении прав, которые еще не возникли? Заметим, что в соответствии с п. 2 ст. 454 ГК РФ допускается заключать договоры купли-продажи товаров, которые лишь будут созданы в дальнейшем и отсутствуют на момент заключения договора (почти всякая поставка построена на такой модели взаимоотношений). И если нельзя передать то, что не существует, то можно договориться о передаче данного объекта в будущем.

Иной подход закреплен в п. 5 ст. 31 Закона об авторском праве, где указано: «предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем». Нет ли здесь противоречия возможности заключать договор, который предусматривает создание и последующее использование произведения, которого пока нет? Возможно, редакция данного пункта не лучшая Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах. [Текст] М.: Контракт. 2005. - С. 143., но имеется в виду, что нельзя использовать произведение теми способами и в тех формах, которые неизвестны на момент заключения договора. Например, уже после подписания соглашения стал известен способ записи в формате DVD, хотя договор предусматривал традиционную запись на обычные кассеты. Имеет ли право пользователь записать на DVD? Нет.

В четвертой части ГК РФ аналогичного положения нет. Но по смыслу, в частности, ст. 1285 и п. 1 ст. 1286 ГК РФ, заключать соглашения о предоставлении прав можно и тогда, когда нет, ни самого произведения, ни прав на него.

Приведенная выше норма Закона об авторском праве направлена также на исключение ситуаций, когда автор под влиянием сложившихся тяжелых обстоятельств оказывается, вынужден идти на подписание договора о передаче прав на свои будущие произведения. История литературы изобилует примерами закабаления творческих работников, которые порой за бесценок соглашаются продавать все создаваемое ими, в том числе и еще не созданное

В четвертой части ГК РФ аналогичного положения нет. Из содержания ст. 1285, п. 1 ст. 1286 и п. 2 ст. 1288 следует, что нет препятствий для того, чтобы договариваться о том, чтобы было передано исключительное право или отдельные права на использование произведения, которое еще не создано (договор авторского заказа). Но и в таком случае передача может последовать только после появления самого произведения.

Несколько смягчает ситуацию возможность защиты прав и интересов автора с помощью правил о так называемых кабальных сделках (ст. 179 ГК РФ, на практике данный состав применяется в сочетании с нормой ст. 168 ГК РФ).

Лицензионный договор заключается в письменной форме, однако правовых последствий в виде признания его по этой причине недействительным законодатель не установил. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен и в устной форме.

Применительно к программным продуктам лицензионные договоры о предоставлении права пользования допускается заключать путем заключения каждым пользователем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре программных продуктов или на упаковке данного экземпляра.

К сожалению, законодатель не указал на возможность применения других способов заключения рассматриваемых договоров и не предусмотрел особенностей правового регулирования с учетом специфики прав и объектов. Однако понятно, что такие договоры могут заключаться и на торгах (косвенно это подтверждается, например, в п. 2 ст. 1284 ГК РФ). Обязанность заключить договор может возникнуть и по итогам проведенного публичного конкурса (глава 57 ГК РФ) и этот порядок нередко встречается на практике. Следовало бы попытаться оценить саму возможность применения порядка заключения договоров, соотнести особенности их существенных условий с технологией проведения конкурса, установить правовые последствия отступлений от установленных норм.

Далеко не всегда проводимые конкурсы, в том числе с элементами публичности, следует квалифицировать по ст. 1057 ГК РФ. Заложенная в ней правовая конструкция по существу рассматривает публичный конкурс в качестве разновидности публичного обещания награды (глава 56 ГК РФ). Непременным признаком такого конкурса считается объявленная выплата денежного вознаграждения или иной награды. Между тем конкурсы могут проводиться на разных условиях, в том числе и без объявления награды. Ведь закон не требует всякий конкурс проводить только по правилам главы 57 ГК РФ. Типичным примером является ситуация, когда организаторы обещают лишь провести отбор заявок, предусмотрев, что с победителями они заключат авторский договор. Выплата по данному договору авторского вознаграждения не может рассматриваться как награда в значении ст. 1057 ГК РФ. Полагаем, в таком случае требование закона о непременном указании размера вознаграждения (п. 3 ст. 1234 ГК РФ) -- под страхом признания его незаключенным -- следует адресовать только договору, а не самому конкурсу.

Лицензионный договор бывает возмездным и безвозмездным. В возмездном договоре -- так же, как и в договоре об отчуждении исключительных прав -- должен указываться размер вознаграждения за использование или порядок исчисления такого вознаграждения. Вознаграждения названы непосредственно в п. 4 ст. 1286 ГК РФ: фиксированные разовые (или периодические) платежи и процентные отчисления от дохода (выручки) Мозолин В.П. О концепции интеллектуальных прав [Текст] // Журнал российского права. - 2007. - № 12. - С. 36..

Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведений.

Однако, в отличие от договора об отчуждении исключительных прав, законодатель не указал, что отсутствие условия о размере вознаграждения приводит к признанию лицензионного договора не заключенным. Следовательно, данное условие не относится к числу существенных (ст. 432 ГК РФ).

Надо заметить, что само именование рассматриваемых договоров лицензионными не вполне удачно, поскольку в правовой системе России термин «лицензия» используется преимущественно для указания на разрешение определенных действий (деятельности) в отношениях, основанных на власти и подчинении, имеющих административный характер. Кстати, так же именуются и стороны -- лицензиар (тот, кто предоставляет права) и лицензиат (лицо, получающее права).

Переход исключительного права к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного с предшествующим правообладателем. Аналогичное положение известно в праве, например, при аренде, когда смена собственника сама по себе не меняет состав прав и обязанностей арендатора.

Традиционно классификация авторских договоров проводилась исходя из способа использования произведения, поэтому выделяют договоры издательские, постановочные, сценарные, выставочные, об использовании на радио и (или) телевидении и т.п. Каждый из них тоже подразделяется исходя из особенностей использования; например, в числе издательских договоров выделяют договоры о передаче прав на литературные, музыкальные произведения, произведения изобразительного искусства и т.п.

В четвертой части ГК РФ специально выделены лишь следующие разновидности лицензионных договоров. Во-первых, в ст. 1236 ГК РФ применяется признак характера остающихся у правообладателя прав, что позволяет выделять договоры, где лицензиар сохраняет за собой право выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия) и где лицензиат такого права за собой не оставляет (исключительная лицензия) Космовская И.Л. Защита авторских прав [Текст] // Юридический мир. - 2008. - № 4. - С. 19.. В первом случае правообладатель сам решает возможность дальнейшей передачи прав, во втором случае такая возможность достается пользователю. Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной); собственно также толковались возможности сторон и по Закону об авторском праве, а также в судебной практике Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26 декабря 2007 г. № А55-29235/07 [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 4. - С. 34..

В одном лицензионном договоре применительно к разным способам использования произведений могут предусматриваться как простая (неисключительная), так и исключительная лицензия (п. 3 ст. 1236 ГК РФ).

Во-вторых, ст. 1238 ГК РФ выделяет сублицензионный договор, т.е. договор, по которому лицензиат может предоставить право использования соответствующего объекта другому лицу. В целом правила о лицензионном договоре применяются и к сублицензионному договору, но с учетом некоторых особенностей. Так, по смыслу закона речь может идти о различных формах дозволения (в виде дополнительного соглашения, условия уже заключенного договора), но в любом случае оно должно содержать письменное согласие. Объем предоставляемых полномочий по такому договору не может превышать прав, имеющихся у лицензиата, и касается только тех способов использования, которые у него имеются. В случае, если такой договор заключается на срок, превышающий лицензионный договор, то он считается заключенным на срок действия лицензионного договора. Ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат; эта норма диспозитивная.

В-третьих, поскольку закон допускает возможность заинтересованного лица обратиться в суд, в случаях, предусмотренных ГК РФ, за принудительным получением лицензии на использование результата интеллектуальной деятельности, то можно выделить и принудительные лицензионные договоры (ст. 1239 ГК РФ). Например, такое возможно в отношении некоторых селекционных достижений; в сфере авторского права принудительные лицензионные договоры неизвестны, а случаи безусловной передачи прав на использование произведений (например, при создании служебных произведений или прав, в отношении объектов, используемых в составе сложных объектов - ст. 1240 ГК РФ) не требуют судебного решения.