Принудительное заключение договора не требуется и в случае, когда выплата вознаграждения обязательна. В судебной практике сложилось отрицательное отношение к принудительному заключению таких договоров, что совершенно справедливо. РАО обратилось с иском к ООО «Д» о взыскании авторского вознаграждения, пени за просрочку в его оплате и обязании «Д» заключить лицензионное соглашение Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 9 ноября 2007 г. № А55-25342/07 [Текст] // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 3. - С. 41.. При рассмотрении дела в кассационной инстанции было установлено, что истец требовал обязать заключение лицензионного соглашения о публичном исполнении обнародованных произведений С. Пенкина. Требование об оплате авторского вознаграждения удовлетворено, поскольку владелец всякого помещения, в котором проводятся публичные прослушивания исполнения произведений за плату, обязан оплатить авторское вознаграждение. Но требование об обязании ответчика заключить лицензионное соглашение осталось без удовлетворения. В соответствии со ст. 445 ГК РФ заключение договора обязательно, если ГК РФ или иной закон предусматривает обязанность его заключения. Действующее гражданское законодательство не содержит обязанности физических или юридических лиц заключать соглашения при возможном исполнении авторских произведений даже в случаях, когда обязателен платеж за использование.

В-четвертых, специально в ст. 1287 выделяется издательский лицензионный договор. Он характеризуется предоставлением права использования произведения издателю; издатель как лицензиат обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. При неисполнении своей обязанности лицензиар вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков. В случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно начаться в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Относительно такого договора законодатель считает возможным применение общих норм о расторжении договоров, указанных в ст. 450 ГКРФ.

В обоих случаях расторжение такого договора дает лицензиару право требовать выплаты вознаграждения, предусмотренного договором, в полном объеме.

Договор авторского заказа. Данный договор выделяется и в Законе об авторском праве (ст. 33). В четвертой части ГК РФ ему посвящена ст. 1288, в целом сохранившая принципы правового регулирования. По договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование (п. 1 ст. 1288 ГК РФ).

Если сам объект на момент заключения соглашения еще отсутствует, невозможна передача исключительных прав, но в договоре авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику и исключительного права на произведение или, же право пользоваться произведением в определенных пределах. Соответственно к такому соглашению должны применяться правила либо о договоре отчуждения исключительного права, либо о лицензионном договоре; это позволяет также оценивать такие договоры как смешанные (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Надо заметить, что с учетом правил четвертой части ГК становится неясным место договоров заказа как таковых, поскольку для заказчика важно получить определенный практический эффект от созданного, а автор надеется получить и материальное удовлетворение. Именно поэтому элементом договора авторского заказа обычно является группа условий об использовании произведения Защита авторских и смежных прав по законодательству России [Текст] / Под ред. Савельевой И.В. М.: Inter Media. 2007. - С. 79.. Но если это так, то на практике и договоры заказа всегда будут сочетаться с договорами об отчуждении исключительного права или лицензионного договора. Формальная возможность подобного действия предусмотрена и в п. 4 ст. 1288 -- если договор авторского заказа заключен с условием о предоставлении заказчику права использовать произведение в установленных договором пределах, к таком; договору соответственно применяются положения, предусмотренные ст. 1286, 1287 ГК РФ (т.е. общие правила о лицензионных договорах в отношении авторских произведений).

Закон об авторском праве предусматривает, что заказчик обязан часть стоимости заказа выплатить создателю произведения авансом, остальная сумма выплачивается по завершении произведения либо в иные сроки, предусмотренные соглашением сторон. Четвертая часть ГК не содержит такой нормы, что вполне объяснимо договоры авторского заказа по Закону об авторском праве почти не отграничивались от договоров о предоставлении исключительных прав, сливались. Сегодня же предоставление авторам соответствующего вознаграждения связано с предоставлением именно прав на использование.

Те же обстоятельства позволяют усомниться в обоснованности жесткого ограничения договора авторского заказа от договоров, по которым иные лица наделяются имущественными правами. Договор авторского заказа, если он не соединен с договорами о передаче прав, трудно представить работоспособным и востребованным. Наконец, если усматривать его способным к существованию, лишь как договор о создании произведения, требуется ответить на вопрос о природе взаимоотношений, в частности о возможности квалифицировать его как договор подряда (ст. 702 ГК РФ), а также о том, каково должно быть вознаграждение, если оно будет выдаваться только за факт создания произведения без предоставления заказчику права как-то воспользоваться им.