1. Під час проведення досудового слідства (при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень) докази здобувались з грубими порушеннями встановленого порядку, а тому є недопустимими.

Так, при огляді місця злочину не були дотримані вимоги щодо участі у цій слідчій дії понятих. У судовому засіданні понятий Восконян Сергій Юрійович, пояснив, що він був запрошений до огляду аптеки. Коли він зайшов до приміщення де проводився огляд то побачив сліди рук виділені чорним порошком на склі. Тобто понятий не знаходився при огляді місця події з самого початку і побачив тільки кінцевий результат пошуку слідів злочину. Він також пояснив, що сліди рук могли бути нанесені при купівлі лікарств, бо в аптеку щоранку приходять люди за покупкою трамадолу і товпляться перед продавцем.

Роботу спеціаліста по пошуку слідів, виявлення уламків іграшкового пістолета та шапочки він не бачив. Ці речові докази були йому показані в упакованому вигляді. На запитання про те чи бачив понятий Восконян другого понятого він повідомив що такого не бачив.

Допитаний у судовому засіданні другий понятий Тортинський Володимир Володимирович сказав, що він стояв на дворі біля аптеки і чекав на міліцію у зв'язку з тим, що у його дівчини з автомашини, яка стояла поряд, були викрадені колеса. До нього підійшли працівники міліції і попросили, щоб він підписав протокол огляду. До аптеки він не заходив, виявлених речових та інших доказів не бачив, але прохання працівників міліції він виконав і протокол підписав. Жодному з понятих не було роз'яснено про надані їм законом права (ст. 53 КПК).

Фототаблицю до протоколу огляду склав слідчий Андрушко, який участі в огляді місця події не брав. Фототаблиця не підписана понятими і не надана їм для ознайомлення, що є порушенням вимог закону.

Отже, докази, здобуті при огляді аптеки є такими, що одержані з грубим порушенням норм КПК, що регулюють процес доказування та в результаті злочинного нехтування нормами, які визначають умови та порядок збирання та перевірки доказів та їхніх джерел. Ці докази суд має визнати недопустимими.

Допустимість доказів визначається не лише дотриманням порядку їх приєднання до справи (ст. 79 КПК), а й дотриманням порядку виявлення і виїмки зазначених доказів. Докази у всякому разі повинні визнаватись недопустимими, якщо вони були отримані без участі понятих або з участю одного понятого. Фактично, у даному випадку докази при огляді здобуті без участі понятих, оскільки Восконян був запрошений до аптеки в момент, коли відбитки рук вже були виявлені і зафіксовані спеціалістом, а другий понятий Тортинський, взагалі до аптеки не заходив. Таким чином було грубо порушено вимоги ст. 190,191 КПК, які встановлюють, що огляд проводиться у присутності не менше двох понятих.

У протоколі огляду не вказано також у якому саме місці (на схемі) знайдено сліди відбитків пальців. Відповідно до протоколу огляду, який проводився без участі понятих, знайдено 8 слідів рук. Частина з них (три) належать Ц., а частина іншим особам. Однак слідством не встановлено осіб, які залишили сліди, які не належать Цвіку. Не проведена дактилоскопія рук і працівників аптеки, для того щоб виключити їх з числа підозрюваних та перевірки того, чи серед наявних відбитків рук немає їх слідів. Тобто з боку осіб, які проводили огляд аптеки, а також перевірку та встановлення осіб, що причетні до злочину, допущена недбалість, яку не можна усунути у судовому засіданні. Наявність слідів інших (крім Ц.) осіб, вказує на те, що злочин могли зробити саме ці, невстановлені слідством особи. Ц. пояснив, що заходив до аптеки неодноразово, а тому міг дійсно залишити сліди пальців. Але це було не у день вчинення злочину.

У своїх поясненнях у суді потерпіла вказала, що в результаті боротьби із нападником у неї була кров на руках. Сама вона пошкоджень не зазнала. Отже, це була кров нападника. Однак сліди крові не були зафіксовані при огляді і не взяті її зразки, що дало б можливість порівняти ці зразки із кров'ю Цвіка та інших осіб. При затриманні Цвіка (по суті того ж вечора) на ньому слідів пошкоджень і крові виявлено не було, що вказує на його непричетність до злочину. Описуючи нападника потерпіла назвала його худорлявим з чорним волоссям. Однак Ц. не худорлявий і колір волосся у нього не чорний. Ці розбіжності так і не усунуті, в тому числі і в судовому засіданні. Так, Ц. пояснив, що у нього була куртка коричневого кольору, а не чорна. Коли його затримували у власній квартирі, то працівники міліції поставили вимогу, щоб він одягнув не свою куртку, а куртку, яка належить його батькові. Ц. підкорився вимогам працівників міліції і одягнув куртку батька. На впізнанні Ц. був у куртці батька. Цю обставину підтвердили і свідки, допитані у судовому засіданні. Ця обставина також вказує на те, що злочинцем був не Ц., а інша особа, яка носила не коричневу, а чорну

куртку.

Під час проведення обшуку квартири Ц. черевики з шипами, про які повідомила потерпіла, не були знайдені, що підтверджує правдивість його пояснень про відсутність у нього таких черевиків. У протоколі огляду про сліди черевиків з шипами нічого не сказано і ці сліди не були приєднані до протоколу огляду, хоч потерпіла стверджувала, що ці сліди фіксувалися. Ні на досудовому слідстві, ні у суді потерпіла не дала категоричного висновку про те, що Ц. і е тою особою, яка здійснила напад.

Отже, протокол огляду має визнаватись недопустимим доказом відповідно до ст. 62 Конституції, яка встановлює неприпустимість обґрунтування обвинувачення доказами, одержаними незаконним шляхом. Протокол огляду місця події підлягає виключенню з числа доказів у справі.

У матеріалах справи є повідомлення, що при перевірці по дактилоскопічній системі "Дакто 2000" сліди пальців залишені громадянином Ц. У повідомленні немає дати його направлення. Оскільки цей доказ (відбитки пальців) одержаний з порушенням вимог закону (без понятих) то він не може бути використаний для обґрунтування вини Ц. Крім того, в аптеці виявлено сліди і інших, невстановлених слідством осіб. їх не можна виключати з числа підозрюваних, не встановивши цих осіб, та не перевіривши принаймні їх алібі. Отже, суд має з'ясувати питання про можливість виявлення осіб, яким належать відбитки пальців невстановлених осіб, оскільки не виключається, що саме ці особи могли вчинити злочин. Спеціаліст, який виявляв сліди ствердив у судовому засіданні, що для виявлення слідів йому достатньо 45-60 хв. Але огляд місця події відповідно до протоколу був проведений за 14 хв.

Як на доказ, який визначає кваліфікацію діяння, обвинувачення посилається на уламок іграшкового пістолета, знайдений в аптеці. Однак на пістолеті немає відбитків пальців, атому обвинувачення не довело, що саме цей уламок іграшкового пістолета був використаний з метою погрози. Напад відбувся протягом 30-40 секунд. Відчайдушній опір продавця засвідчує, що вона не сприймала іграшковий пістолет як реальну загрозу. Отже, помилковою є кваліфікація злочину як розбій, оскільки у нападника в руках не було зброї, яка могла б послужити реальною загрозою для потерпілої. У самого Ц. ніякої зброї не знайдено ні при обшуку, ні при інших слідчих діях. Не підтверджено, що у Ц. був пістолет, яким він міг би погрожувати. Не знайдено пістолет і під час проведення обшуку в квартирі, де проживає Ц.

1. Експертиза шапочки, яку стягнула з нападника потерпіла під час боротьби, показала, що піт, виявлений на шапочці, належить не Ц., а іншій особі. Відбитки пальців Ц. та інших осіб не є незаперечним доказом причетності цих осіб до злочину, оскільки не встановлений момент їх нанесення в часі. Як пояснив Ц., він неодноразово заходив до аптеки і міг тоді, купуючи лікарства залишити ці сліди. На цю обставину вказував і понятий Восконян, який живе по сусідству з аптекою, і неодноразово бачив, як відкриття аптеки очікує група людей, які на його думку купують в цій аптеці трамадол (раніше Ц. був наркозалежним).

Що стосується шапочки, на якій виявлено біологічний матеріал, придатний для експертизи (сліди поту) то відповідно до пояснень потерпілої ця шапочка була на нападникові, і вона, вчиняючи опір, стягну л а її з голови злочинця. Отже, саме шапочка є тим доказом, який безпосередньо пов'язаний з моментом нападу. Експертиза виключила належність поту Ц., що повністю підтверджує його невинуватість.

Слідство без достатніх для цього підстав захопилося тільки однією версією (про причетність до злочину Ц.) і не стало перевіряти інших версій, незважаючи на те, що Ц. з самого початку заперечував свою причетність до злочину, а при огляді були виявлені сліди не тільки Ц., а й інших осіб . Не стало слідство перевіряти і інші версії навіть після того, як було отримано висновок судово-медичної імунологічної експертизи, згідно з яким виключалося походження біологічних об'єктів (поту) на шапочці від Цвіка. Доведеним є той факт, що шапочка була на злочинцеві і піт виявлений на шапочці Ц. не належить. Звідси незаперечний висновок, що Ц. не є тією особою яка здійснила напад. Напад вчинено іншою особою (не Ц.), якій і належать сліди поту на шапочці.

Особа, якій належать сліди поту на шапочці так і не виявлена. Оскільки шапочка була на нападнику (як стверджує потерпіла) то виявлення цієї особи є необхідним для з'ясування того, хто вчинив злочин. У всякому разі дані експертизи виключають причетність до злочину Цвіка. Ці дані узгоджуються і з поясненнями свідків, які показали суду, що Ц. у день вчинення злочину хворів, не виходив із своєї квартири і весь час перебував дома, поки не був незаконно затриманий (тобто у Ц. є алібі, яке узгоджується з іншими доказами у справі).

1.  Неповнота слідства полягає і в тому, що не було встановлено осіб (крім Ц.), які залишили сліди рук в аптеці, не проведена дактилоскопія рук працівників аптеки та не перевірено, чи не належать виявлені в аптеці сліди цим працівникам. Виявлення слідів було здійснено з грубим порушенням встановленого порядку (без понятих). При складанні обвинувального висновку не було враховано, що відповідно до імунологічної експертизи виключено походження біологічних об'єктів (поту) на шапочці від Ц. Не було використано можливість закріплення слідів крові на руках потерпілої, що дозволило б перевірити її належність Ц. або іншим особам, а також наявність слідів епідермісу (шкіри) чи іншого біологічного матеріалу під нігтями потерпілої, яка вчинила нападнику відчайдушний опір.

Наявність слідів крові і вчинений опір давали підстави, для висновку що на нападникові залишились сліди крові та подряпини. Однак в орієнтуванні по розшуку справжнього злочинця на ці обставини не було звернуто увагу. Не було використано можливість приєднати до матеріалів справи сліди черевиків з шипами, щодо яких дала пояснення потерпіла Саламаха у суді. При цьому, як вона зазначала, ці сліди при огляді фіксувалися. Не взято до уваги, що Ц. ходив у коричневій куртці, а чорна куртка на ньому була при впізнанні у зв'язку з наполяганням на цьому працівників міліції, яким Ц. підкорився. Не з'ясовано чи мав Ц. черевики з шипами, на які вказувала потерпіла. У судовому засіданні Цвік категорично заперечив наявність у нього таких черевиків. Цю обставину підтвердили і інші свідки. Не були знайдені черевики і при обшукові у квартирі Ц. Не враховано, що Ц. не мав пошкоджень та слідів крові при затриманні, як це мало бути у нападника після боротьби з потерпілою.