Науково-консультативний аналіз з питань, що викладені у запиті адвоката щодо кримінально-правової оцінки дій Л.

У запиті адвокат просить дати відповіді на такі запитання:

1.  чи обґрунтоване обвинувачення Л. у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Чи відповідає такий вирок вимогам кримінального законодавства України?
2.  чи правильно кваліфіковані діяння Л., зазначені у вироку суду?

1.  Предмет і об'єкт наукового дослідження

Предметом наукового (доктринального) дослідження були такі з процесуальних документів, наданих адвокатом:

1.  обвинувальний висновок;
2.  вирок суду;
3.  виступи сторін у дебатах;
4.  матеріали судових засідань;

Під час проведення дослідження застосовувались:                            Конституція      України,

Кримінальний кодекс України, Кримінально-процесуальний кодекс України, Європейська конвенція з прав людини та основоположних свобод, Постанови Пленуму Верховного Суду України.

1.  Право застосовне визначення змісту окремих ознак злочинів інкримінованих Л.

Л. визнано винним в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині з хуліганських мотивів. Тобто таким, яке вчинено на ґрунті явної неповаги до суспільства, нехтуванням загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само умисне вбивство без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу. При цьому українське законодавство визначає, що вмисне вбивство в сварці чи бійці, які розпочав сам потерпілий чи з інших мотивів, що виникли на ґрунті особистих відносин, не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів. Хуліганські мотиви становлять складний мотив, в якому переплітаються егоїзм, викривлене уявлення про межі особистої свободи, культ грубої сили та безпричинна злоба. У здійсненні такого вбивства до цього приєднується зневажливе ставлення до життя іншої людини.

Для відмежування вбивства із хуліганських спонукань від інших злочинів, наприклад, вбивства під час сварки, слід з'ясовувати, хто був ініціатором конфлікту і чи не був конфлікт спровокований особою, для використання його у якості приводу для вбивства. Якщо ініціатором сварки став потерпілий, а також у випадку, якщо приводом до конфлікту послужила його неправомірна поведінка, підсудний, не може нести відповідальність за вбивство із хуліганських спонукань. На ці обставини наголошено й у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 07.02.2003 № 2 "Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи".

У конкретній ситуації суд і досудове слідство зобов'язані були ретельно вивчити як особу підсудного, так і потерпілого, для оцінки поведінки осіб у конфлікті. З матеріалів справи не викликає сумнівів, що потерпілий ніде не працював, перебував на утриманні матері, проявляв щодо неї агресію і, як заявляли свідки й інші учасники процесу, був відлюдкуватим, агресивним, вів скритий спосіб життя. У матеріалах справи є дані, які вказували на психопатичні риси характеру Олійника. Це викликало потребу докладно вивчити обставини його життя і на підставі одержаних слідчим шляхом матеріалів призначити ретроспективну психіатричну експертизу. Але така можливість ні судом, ні обвинуваченням не була використана.

Так, у протоколі додаткового допиту свідка Олійник Л. Є. від 21.06.2009 зазначено, що "під час того, як мій син Олійник проживав разом зі мною він не працював та іншим чином коштів не заробляв, аповністю був на моєму утримані...", "востаннє, коли я в минулому році отримала пай, він забрав все що я отримала і пропив. Крім того, на весні 2001 року, на Пасху Валерій Олійник самостійно виготовив із коси сокиру та вдарив мене її лезом. Так як я стояла позаду драбини, він не зміг поцілити мені в тулуб а мене глибоко порізав, а лише глибоко порізав мені руку, та перебуваючи в стані люті розкидав по городі картоплю...", "я йому не йшла на перекір, а старалась спастись від цих ударів. Він бійку починав зненацька, кров у мене текла я руку перебинтувала... ", "За те що я вирвала кущ малини з городу, він вдарив мене з люттю держаком лопати в праву скроню. При цьому з виразу його обличчя я зрозуміла, що він хоче мене вбити...", "Після того як я впала, він мені продовжував погрожувати косою, він пошкодував, що за один удар мене не вбив, - "ти не знаєш, що я думаю тоді, коли тебе бив, але так можна вбивство зробити і сказати, що тобі так було...", "Він зробив шомпол для гвинтівки, тільки він шомполом замахнувся я подумала, що якщо я буду сидіти, то він мені й голову відрубає, і я встала, і уже у нього не було такого замаху, я упала в дрова, і він пішов. Показував мені наган, пулю і каже, це смерть. Не сказав, кому та смерть, як тільки я йому щось скажу, одразу підійде і вдарить...", "У нього була тільки війна, щоб убити безсильного, щоб хтось вмирав, а він торжествував". Ці свідчення підтверджуються показами свідка Козловського Ф. Ф. від 24.06.2009, де зазначено, що "Олійник В. А. вів бродячий спосіб життя, ніде не працював, проявляв неадекватну агресивну поведінку до громадян і своєї матері". Такі дані вказують на наявність певних психопатичних рис характеру потерпілого або ж і відхилень від норми, оскільки він був готовий накинутись на рідну матір, від якої повністю залежав.

У протоколі допиту свідка Лихошва Н. М. від 10.10.2009, колишньої дружини Олійника В. А., зазначено, що "Чоловік Олійник В. А. бив мене до такої міри, поки не побачить мою кров, все це робив тверезим". Оцінки цим обставинам суд не дав, їх значення для конфлікту, що виник, не врахував.

Безумовно, що знаходження в мисливських угіддях Олійника, озброєного двома пістолетами і ножом з лезом довжиною 17 см (що визнано судом), становило реальну небезпеку для людей. Суд відкинув пояснення очевидців про те, що Олійник застосував зброю, а також пояснення членів оперативної групи про те, що Олійник вчинив два постріли по них. При цьому суд належним чином не обґрунтував, чому він відкидає ці пояснення. Слідством не перевірялось і не встановлено, звідки у Олійника виявилася зброя (яка за зовнішнім виглядом нічим не відрізнялась від бойової вогнепальної зброї).

Відповідно до матеріалів досудового слідства потерпілий Олійник під час конфлікту мав два пістолети і ніж. За зовнішнім виглядом ці пістолети не відрізнялись від бойової зброї, тож і Л., і інші учасники події цілком підставно дійшли висновку, що вони перебувають у стані необхідної оборони. Потерпілий Олійник недвозначно продемонстрував, що готовий застосувати зброю, і здійснив постріли з цієї зброї. Відійшовши до лісу, потерпілий Олійник продовжував погрожувати зброєю, вчинив постріли, чим налякав оперативну групу, яка прибула у відповідному спорядженні (бронежилетах, касках і з автоматами). Висновок суду, який відкинув факт застосування Олійником зброї, ґрунтується на суперечливих, а також на недопустимих доказах. Це дає підстави для сумнівів, які мають тлумачитись на користь Л.

Несумісні з кваліфікацією злочину за ч. 7 ст. 115 КК України і дії Л., пов'язані з викликом наряду міліції та "швидкої". Виклик співробітників міліції та "швидкої" безпосередньо Л. не знайшли з боку суду необхідної у цьому випадку оцінки. Такі дії Л. однозначно вказують на його користь, бо він вживав всі можливі від нього заходи, щоб зберегти Олійнику життя та надати своєчасну і кваліфіковану медичну допомогу. Виклик працівників міліції вказує на те, що Л. вбачав реальну небезпеку в тому, щоб залишити озброєного Олійника самого в полі, де він продовжував би нести загрозу людям. Висновок суду, що Л. викликав міліцію і швидку допомогу для того, щоб скрити свій злочин, є нелогічним і надуманим. Злочинці не викликають міліцію, щоб приховати злочин, і не викликають швидку медичну допомогу, щоб довести до кінця свій намір вбити людину.

1. Порушення вимог права на захист і норм Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до ст. 6 параграфу 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право на захист та право допитувати свідків.

У п. 52 рішення Європейського суду з прав людини "Шабельник проти України" №16404/03 від 19.02.2009 (Shabelnik v. Ukraine) зазначається, що відповідно до практики Суду, справедливість судового процесу може бути серйозно підірвана першопочатковим недотриманням положень ст. 6 Конвенції (див. Imbrioscia v. Switzerland, рішення від 24 листопада 1993 року, серія Ф №275, стор. 13 параграф 36). Суд зобов'язаний перевірити та дослідити дійсне дотримання процедури, що розглядається.

Враховуючи цю принципову позицію Європейського суду з прав людини, у справі мала місце однобічність слідства та істотне порушення процедури.

Не були задоволені клопотання про очні ставки між Л. та свідками Шевцьом В. Г., Амірхановим А. С, Мельником В. М., про допит в якості свідків Самбіра В. О., Паршина К. О., Ковальчука С. П., Нато-вича О. Б. та інших осіб, про допит в якості свідків всіх осіб, які утримувалися в одній камері Київського СИЗО та ІТТ разом з обвинуваченим Перепелицею В. М., про проведення очної ставки між Л. та свідком Яковенком С. С, про проведення очної ставки між Лозинським та свідками Шереметом С. М., Рудим М.

І.,  Штукою О. А ., Андреєвим С. В., Лісовою Н. В., Стояновим С. М., Перепелицею В. М.,

Кузьменко О . Ф., Григорашом В. Ф. Натомість частина з цих свідків не допитувалася у судовому засіданні, і суд задовольнився оголошенням їх показів. Європейський суд займає однозначно чітку позицію і вважає недопустимими доказами покази свідків, оголошених в судовому засіданні, яких захист не зміг допитати протягом досудового слідства. Тобто не були дотримані вимоги Європейської конвенції (ст. 6 параграф 3 та права на неупереджений і справедливий суд).

Досудовим слідством та судом також не враховано, що згідно з п. 53 рішення Європейського суду з прав людини "Шабельник проти України" №16404/03 від 19.02.2009, право на захист, в принципі, є невідворотно порушеним, якщо викривальні покази, отримані під час поліцейського допиту без доступу до адвоката, використовуються для визнання особи винною (Salduz v. Turkey (GC) №36391/02, п. 55, 27 листопада 2008 року).

Вищий спеціалізований суд, за образним визначенням самих суддів, не є судом факту, він є судом права. Отже, Вищий спеціалізований суд не вправі встановлювати нові факти, але він вправі і зобов'язаний з'ясувати та перевіряти законність одержання доказів про факти, і при цьому крім Конституції України і КПК він також має керуватися нормами Конвенції та рішеннями Європейського суду, які є частиною українського законодавства.

Відповідно до п. 4 ст. 45 КПК України, участь захисника у провадженні дізнання, досудового слідства й у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов'язковою. Право на захист було порушено досудовим слідством, так як під час досудового слідства ряд слідчих дій за участю Л. проводився без його захисника. Суд першої інстанції, як і суд апеляційної інстанції не дали оцінки цим порушенням права на захист. Порушення ст. 45 КПК України не може бути усунуто в судовому засіданні ні апеляційною, ні касаційною інстанцією.

Не викликавши у судове засідання свідків Олійник Л. Є., Амірханова А. С, ТТТвеття В. Г., у кримінальній справі суд безпідставно обґрунтував вирок на їх показах "з чужих слів". Однак оголошення таких показів є недопустимим як з точки зору практики Європейського суду, яка є частиною українського законодавства, так і ст. 68 КПК, оскільки не були допитані також і особи, на яких посилалися ці свідки.