Такий висновок випливає із ч. 1 ст. 36 КК, у якій зазначається, що той, хто захи­щається, заподіює шкоду тому, хто посягає, для негайного відвернення чи припинен­ня посягання.

При відмежуванні правомірної оборони від злочину необхідно ретельно досліджу­вати мотиви та мету дій того, хто заподіяв шкоду. Так, вироком суду Ю. було засудже­но за ст. 94 КК України 1960 р. (ч. 1 ст. 115 КК України 2001 р.). Як визнав суд, Ю. під час сварки з Г., який у стані сп’яніння кілька разів ударив його рукою по голові, у від­повідь на ці дії з помсти наніс потерпілому десять поранень мисливським ножем, від яких той помер. Вищестоящий суд, переглядаючи справу, звернув увагу на те, що за три дні до вказаних подій Г. побив Ю., завдавши йому численних тілесних ушкоджень, зокрема вибивши три зуби. У день вчинення злочину Г. у нетверезому стані прийшов до будинку Ю., зажадавши розмови, хоча той вже знаходився у ліжку. Побачивши
 

 
п’яного Г., Ю. зняв зі стіни мисливський ніж і сховав його під ковдру. Коли Г почав з’ясовувати стосунки і при цьому декілька разів ударив Ю. та не реагував на його прохання залишити будинок, останній витягнув ніж і завдав Г. поранення у груди та інші місця. Виходячи з цього, суд вищестоящої інстанції дійшов висновку, що Ю. за­ховав ніж і в подальшому його застосував не з метою помсти, а з метою захисту себе від суспільно небезпечного посягання з боку Г. У зв’язку з цим було визнано, що Ю. знаходився у стані необхідної оборони, хоч і перевищив її межі (РП. - 1992. - № 2. - С. 84-85).

1.  Поведінка того, хто захищається, при необхідній обороні може бути тільки активною, тобто може виражатися лише в діях, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 36 КК. Такими діями можуть бути як фізичні зусилля особи, що захищається (наприклад, нанесення ударів кулаком), так і використання різноманітних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоп­лені на місці захисту, а й тих, що були при особі, яка обороняється, або навіть спеці­ально приготовлені нею для захисту (наприклад, використання наявного складаного ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятої для оборони, навіть якщо вона збері­галася незаконно тощо).

Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобто збігатися за зовнішніми, фактичним ознаками з об’єктивною стороною якогось злочину. Мова йде про дії, що підпадають під ознаки вбивства, нанесення тілесних ушкоджень різної тяжкості, удару і побоїв, пошкодження чи знищення майна тощо.

Не мають кримінально-правового значення і не оцінюються на підставі ст. 36 КК дії особи, яка замість заподіяння шкоди тому, хто посягає, ухиляється від удару чи парирує удари, відштовхує посягаючого або посягаючий, наприклад, сам завдає собі шкоди тощо.

1.  Іноді особа для захисту своїх прав та інтересів встановлює у житлі або інших приміщеннях, на дверях, воротах, парканах тощо пристрої з вибухівкою, кулями, важкими речами, капканами, електричним струмом тощо. Спрацювання такого при­строю здатне завдати тяжкої шкоди здоров’ю людини чи навіть позбавити її життя. Наприклад, особа, від’їжджаючи у відпустку, встановлює пристрій, який при відкри­ванні дверей призводить до падіння важкого предмета на будь-кого, хто опинився між дверима квартири. Такі дії не можуть оцінюватися за правилами необхідної оборони, оскільки відповідно до ст. 36 КК особа, яка захищається, повинна особисто усвідом­лювати суспільну небезпечність конкретного посягання; заподіювати тому, хто по­сягає, шкоду, необхідну і достатню в обстановці, що склалася, для негайного відвер­нення або припинення посягання; співвиміряти цю шкоду з небезпечністю конкрет­ного посягання та обстановкою захисту тощо. Усі ці умови відсутні при спрацюванні зазначених приладів без участі особи, яка захищається. Разом з тим, якщо особа ви­користовує подібні пристрої в момент суспільно небезпечного посягання, то оцінка її дій повинна відбуватися на підставі ст. 36 КК.
2.  Об ’єктом заподіяння шкоди при захисті повинен бути лише той, хто посягає, його права та інтереси. Ця шкода може бути виражена у спричиненні тому, хто по­сягає, смерті, тілесних ушкоджень, побоїв, ударів, у позбавленні волі, пошкодженні чи знищенні його майна тощо. Якщо посягаючих декілька, то особа, що обороняєть­ся, вправі заподіяти шкоду як одному, так і кожному з них.

Заподіяння шкоди правам і інтересам інших осіб, не причетних до посягання, не підпадає під ознаки необхідної оборони, і може розглядатися, наприклад, за прави­лами крайньої необхідності (див. коментар до ст. 39) або тягне відповідальність на загальних підставах. ПВСУ у постанові від 26 квітня 2002 р. зазначив: «якщо при необхідній обороні випадково заподіяно шкоду непричетній до нападу особі, відпо­відальність може настати залежно від наслідків за заподіяння шкоди через необе­режність» (п. 3).

1. Дії особи, що захищається, визнаються правомірними лише у випадку, якщо вони були вчинені протягом усього часу існування підстави для захисту, тобто своє­часно. Інакше кажучи, захист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільно небезпечного по­сягання, яке потребує свого негайного відвернення або припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою «передчасною» обороною, відповідальність за яку настає на загальних заставах.

У той же час особа, що обороняється, знаходячись під впливом посягання, нерід­ко продовжує оборону й у тому випадку, коли посягання вже об’ єктивно закінчене або припинене. У цьому випадку має місце так звана «спізніла» оборона. Оцінка шкоди, заподіяної тому, хто посягає у стані «спізнілої» оборони, залежить від того, усвідом­лювала або не усвідомлювала особа, яка обороняється, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. При вирішенні цього питання судова практика виходить із того, що для особи, яка захищається, має бути очевидним, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо таке переконання було відсутнє, то слід вважати, що вона знаходилася в стані необхідної оборони.

У справі Г. Президія Київського міського суду правильно зазначила, що стан необ­хідної оборони може мати місце й тоді, коли захист відбувався безпосередньо за актом хоч і закінченого посягання, але за обставинами справи момент його закінчення не був ясним для того, хто оборонявся. Перехід знаряддя нападу чи інших використаних для цього предметів від того, хто робив замах, до того, хто оборонявся, сам по собі не може свідчити про закінчення посягання. Так, Г. підійшов до будинку потерпілого К., щоб з’ясувати, чому 7-річний син К. вдарив цеглиною по голові його 5-річну доньку. У відповідь на претензії Г. потерпілий К. вдарив його по руці дерев’яною палицею, заподіявши йому легкі тілесні ушкодження без розладу здоров’я. Г. вирвав палицю у К. і вдарив його по голові, чим заподіяв потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження. Президія суду оцінивши обставини справи, дійшла висновку, що «у від­повідь на правомірне бажання повідомити К. про поведінку його сина Г. зазнав на­паду з боку К. і, захищаючись від цього нападу, заволодів палицею і відразу ж ударив нею по голові К. За таких обставин необхідно зробити висновок, що Г. діяв в стані необхідної оборони» (СП. - С. 7-8).

Якщо особа, що захищалася, сумлінно помилялася щодо кінцевого моменту по­сягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподі­яння в такій ситуації тому, хто посягає, шкоди повинно визнаватися своєчасним.

У той же час, якщо шкода заподіяна вже після того, як посягання було відвернуто або закінчено, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, відповідальність настає на загальних підставах. У таких випадках не виключено, що заподіяння шкоди після закінчення посягання може мати місце у стані сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечним посяганням.

1.  Співрозмірність захисту характеризує межі необхідної оборони, які хоча пря­мо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити, виходячи із ч. 1 і ч. 3 ст. 36 КК. Так, відповідно до ч. 1 ст. 36 КК заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна бути необхідною і достатньою у даній обстановці для негайного відвернення або припинення посягання, а з ч. 3 цієї статті випливає, що умисно заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом обставинам, взятим у єдності: а) небезпечності посягання і б) обстановці за­хисту. Таким чином, умисне заподіяння тому, хто посягає, смерті або нанесення йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода була необхідною і достатньою для негайного відвернення або припинення посягання і вод­ночас відповідала небезпечності посягання та обстановці захисту.

Що стосується іншої шкоди (тілесних ушкоджень середньої тяжкості чи легких тілесних ушкоджень, пошкодження чи знищення майна тощо, а також необережно заподіяних тяжкого тілесного ушкодження або смерті), то її заподіяння в стані необ­хідної оборони завжди визнається правомірним.

1.  Умисне спричинення смерті або тяжких тілесних ушкоджень тому, хто посягає, визнається шкодою, необхідною і достатньою для негайного відвернення або при­пинення його посягання, якщо заподіяння менш тяжкої шкоди могло призвести в да­ній обстановці до неефективного захисту, тобто до того, що посягання розпочалося б або продовжувалося.

Зазначена шкода повинна також відповідати небезпечності посягання та обстанов­ці захисту. Така відповідність має відносний характер. Закон не вимагає рівності або пропорційності між, з одного боку, заподіяною тому, хто посягає, тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями), а з другого - небезпечністю пося­гання та обстановкою захисту.

Для визнання захисту співрозмірним достатньо, щоб була відсутня явна (очевид­на) невідповідність між тяжкою шкодою, заподіяною тому, хто посягає, і небезпечніс­тю його посягання та обстановкою захисту від цього посягання.

1.  Небезпечність посягання - це якісна та кількісна оцінка, яку дає йому той, хто захищається, а також правозастосовний орган.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, що охороняється зако­ном, і на яке спрямоване посягання (життя, здоров’я, власність, тілесна недоторкан­ність, суспільний порядок тощо) і б) реальністю загрози заподіяння шкоди цьому благу з боку того, хто посягає. Безумовно, велику суспільну небезпечність являють собою посягання на життя, здоров’я, свободу, честь і гідність людини, її безпеку, не­доторканність її власності і житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадський порядок, недоторканність державних кордонів, порядок управління тощо.

Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) тому, хто посягає, співрозмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспіль­ну небезпечність (наприклад, при захисті життя, здоров’я, власності і т. ін.).