1. Заподіяна тому, хто посягає, шкода повинна бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, а й з обстановкою захисту.

Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для негайного відвернення або припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, що захищається, і особи, яка посягає. ВСУ рекомендує в цих випадках враховувати місце і час нападу, його раптовість, неготовність для його відбиття, кількість напад­ників і тих, хто захищається, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров’я) та інші об­ставини справи (п. 5 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

Сукупність цих обставин може по-різному вплинути на характер обстановки за­хисту. В одних випадках вона може скластися як відносно сприятлива для особи, яка захищається, а частіше, навпаки, на користь того, хто посягає (це так звана несприят­лива обстановка захисту).

Відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, при якій особа, яка обороняється, фактично має явну перевагу над особою, яка посягає. У такій об­становці особа, яка обороняється, повинна усвідомлювати, що для забезпечення ефективного захисту немає явної необхідності заподіювати тому, хто посягає, тяжку шкоду (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), а достатньо завдати, наприклад, удару, побоїв, заподіяти легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження, пошкодити чи знищити майно тощо. На це звертає увагу і ВСУ, пропонуючи з’ясовувати у справі, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно не­безпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення по­сягання (п. 2 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.).

Якщо особа, яка захищається, мала таку можливість, то вона повинна скориста­тися нею. Тому співрозмірним у такому випадку повинен визнаватися такий захист, під час якого тому, хто посягає, заподіюється нетяжка шкода (наприклад, тілесні ушкодження середньої тяжкості), незалежно від ступеня небезпечності вчиненого посягання. Заподіяння тяжкої шкоди є перевищенням меж необхідної оборони, оскіль­ки така шкода явно не відповідає обстановці захисту.

Несприятливою для особи, що обороняється, слід вважати таку обстановку за­хисту, при якій її реальні можливості по негайному відверненню чи припиненню суспільно небезпечного посягання є відносно рівними, а тим більше, поступаються можливостям нападника. У такій обстановці особа, що, захищається, щоб успішно відвернути чи припинити посягання, змушена заподіювати нападаючому тяжку шко­ду. Така шкода є виправданою, тому що тільки вона в даній обстановці виступає як необхідна і достатня для успішного відвернення чи припинення посягання, але за умови, що посягання являє собою велику суспільну небезпеку. Це пояснюється тим, що заподіяння шкоди тому, хто посягає, повинно відповідати не тільки несприятливій обстановці захисту, а й небезпечності посягання.
 

 
Так, співрозмірним є захист, що здійснив М., який о восьмій годині вечора по­вертався додому. У селі він порівнявся з оголеним до поясу незнайомим молодим п’яним парубком Я., який раптово напав на М. та безпричинно побив його, завдавши легких тілесних ушкоджень, потім переслідував М., погрожуючи вбивством. М. ви­тягнув із кишені ніж, прокричав, щоб Я. до нього не підходив, але Я., сказавши «вб’ю», впритул наблизився до М. Останній ткнув Я. ножем і заподіяв йому поранення груди­ни з ушкодженням лівого шлуночка серця, внаслідок чого потерпілий тут же помер. У даному випадку у М. були всі підстави вважати, що в діях Я. міститься реальна загроза його здоров’ю та життю, оскільки той, будучи молодим за віком і фізично сильним, поводив себе дуже агресивно, побив М., вибив йому зуб. У свою чергу, М. - хвора людина, має вроджений порок серця, побоювався, що не зможе захистити себе іншими засобами, хоча і робив спробу втекти від Я. За таких обставин очевидно, що М. діяв у несприятливій обстановці захисту і заподіяв Я. тяжку шкоду (смерть), що відповідала вчиненому їм посяганню на життя та здоров’я М.

1. Таким чином, співрозмірність захисту означає відносну відповідність (не рів­ність і не пропорційність!) між заподіяною тому, хто посягає, тяжкою шкодою (смер­тю або тяжкими тілесними ушкодженнями) і посяганням великої суспільної небез­печності, а також несприятливою для того, хто обороняється, обстановкою захисту. При цьому підлягає обов’язковому врахуванню суб’єктивний стан того, хто обороня­ється в момент захисту. Очевидно, що останній не завжди може точно зіставити свої дії з небезпекою посягання та правильно оцінити обстановку захисту внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому випадку при оцінці право­мірності заподіяної тому, хто посягає, шкоди слід виходити із суб’єктивного сприй­няття особою, що обороняється, небезпечності посягання та обстановки захисту. Частина 4 ст. 36 прямо вказує, що «особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди небезпеці пося­гання чи обстановці захисту». ПВСУ виходить із того, що «якщо в такому стані вона не могла оцінювати відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту, її дії слід розцінювати як необхідну оборону» (п. 3 ППВСУ від 26 квітня 2002р.). Таким чином, заподіяння тому, хто посягає, шкоди у стані сильно­го душевного хвилювання не тільки не виключає наявності у того, хто захищається, стану необхідної оборони, а й виключає можливість перевищення її меж, якщо силь­не душевне хвилювання унеможливило оцінку відповідності заподіяної шкоди небез­печності посягання чи обстановці захисту.

З урахуванням змін, внесених до вироку в касаційному порядку, П. визнано винним у тому, що він у стані сильного душевного хвилювання, яке раптово виникло внаслідок протиправного насильства з боку його батька П. М., вдарив того кулаком в обличчя і пошкодив праве око, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження. Судова колегія у кримі­нальних справах ВСУ встановила, що потерпілий П. М., перебуваючи у стані алкоголь­ного сп’ яніння, вчинив із сином сварку, під час якої виштовхав того з квартири в коридор і схопив його рукою за обличчя, травмувавши ліве око. У відповідь на такі дії П. у свою чергу вдарив батька кулаком в обличчя і теж спричинив йому травму ока. Із цих обставин справи випливає, що потерпілий застосував до П. протиправне насильство, від якого той мав право захищатися. Причому характер і засоби в даній ситуації відповідали ха­рактерові й небезпечності посягань. Проте наведені обставини не були враховані під час розгляду справи судом, касаційною і наглядовою інстанціями.

Судова колегія і президія обласного суду дійшли помилкового висновку, що в діях П. міститься склад злочину, передбаченого ст. 103 КК України 1960 р. (ст. 123 КК України 2001 р.), на тій підставі, що він заподіяв батькові тяжкі тілесні ушкодження в стані сильного душевного хвилювання. Суд не врахував, що П. одночасно перебував і в стані необхідної оборони (оскільки мав право на активний захист від фізичного насильства, застосованого до нього потерпілим) і при цьому не перевищив її меж. Тому його дії не містять складу злочину (СП. - С. 10-11).

1. Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свідчить про те, що особа, яка обороняється, знаходячись у стані необхідної оборони, порушила вимогу про співрозмірність захисту.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК «перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпеч­ності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 і 124 цього Кодексу».

Із закону випливає, що ексцес оборони має місце там, де заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) явно не відповідає або небезпеці посягання, або обстановці захисту. Явність зазначеної невідповідності означає, що об’єктивно (з урахуванням ціннісної оцінки) заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шко­ди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) знаходиться в очевидній, різкій невідповід­ності або з небезпечністю вчиненого ним посягання, або із обстановкою захисту, що склалася для того, хто обороняється. У той же час і особа, що обороняється, повинна усвідомлювати таку явну невідповідність. Вирішальним тут виступає суб’єктивне став­лення особи, що обороняється, до заподіяної шкоди. Звідси випливає, що перевищення меж необхідної оборони може мати місце лише за наявності умислу (статті 118 та 124 КК також передбачають відповідальність лише за умисні злочини). Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності.

Таким чином, перевищення меж необхідної оборони - це умисне заподіяння по­сягаючому тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), що явно неспів- розмірна з небезпечністю вчиненого ним посягання або явно не відповідає обстанов­ці захисту, що склалася для того, хто захищався. Це дає можливість виділити два види ексцесу оборони.

Перший вид такого ексцесу має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громад­ського порядку, непокорі або опорі представнику влади й інших подібних посяганнях) особа, яка захищається, умисно заподіює тому, хто посягає, смерть або завдає йому тяжкі тілесні ушкодження. У цьому випадку заподіяна тому, хто посягає, тяжка шкода повинна визнаватися явно неспіврозмірною з небезпечністю посягання, хоча може і відповідати обстановці захисту.

Другий вид ексцесу визначається тим, що особа, яка захищається, усвідомлюючи свою явну перевагу над особою, що посягає, умисно позбавляє її життя або завдає їй тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою у сприятливій обстановці захисту для негайного відвернен­ня або припинення посягання.

Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у ви­року слід зазначати, в чому саме воно полягає (п. 5 ППВСУ від 26 квітня 2002 р.). Іншими словами, суд повинен навести у вироку обставини справи, які б свідчили про явну невідповідність заподіяної тяжкої шкоди тому, хто посягає, з боку того, хто за­хищався, або ступеня небезпечності вчиненого ним посягання, або обстановці захис­ту від такого посягання.

Встановлення того, перевищила особа межі необхідної оборони чи ні, нерідко являє собою складність, оскільки потребує ретельної оцінки всіх обставин справи. З огляду на це всі сумніви щодо наявності чи відсутності перевищення меж необхід­ної оборони повинні відповідно до ст. 62 Конституції України тлумачитися на користь особи, яка захищалася.