2.2 Особливості умов просування по військовій службі

  • наявність письмового бажання військовослужбовця продовжити військову службу;
  • позитивне рішення військової посадової особи, наділеної правом приймати рішення щодо укладення контракту з військовослужбовцем;
  • наявні вольові дії сторін по укладенню нового контракту.

В процесі просування по службі відповідно змінюється і правовий статус військовослужбовця. Він може набувати такого специфічного для військовослужбовця статусу, як військова посадова особа та військова службова особа, що породило відповідну проблему. Вона полягає в необхідності уніфікації терміну "військова посадова особа", у визначенні терміну "військова службова особа", розмежуванні та законодавчому закріпленні цих понять. Н.В.Янюк, звертаючи увагу на згадану необхідність, зазначає, що подолання галузевих підходів у вирішенні згаданої проблеми в період реформаційних змін у сфері  державної  служби  набуває  особливого значення. Паралельне існування у законодавстві двох понять без належного їх тлумачення і розмежування створює труднощі у правозастосовній практиці [39,с.399]. 

Необхідно зазначити, що як у законодавстві України в цілому, так і в законодавчих актах у воєнній сфері зокрема, не дотримується єдина позиція щодо використання згаданих вище термінів. Так, в Законі України "Про Службу безпеки України" згадані поняття ототожнюються, а в таких законах України, як: "Про Державну прикордонну службу України", "Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб", "Про війська Цивільної оборони України" вживається термін "посадова особа". В Законі України "Про міліцію" вживається термін "службова особа", а у прийнятому Верховною Радою України Кримінальному кодексі України - термін "військова службова особа". Зважаючи на те, що військова служба є державною службою особливого характеру[218], існують, на наш погляд, певні особливості і у визначенні згаданих вище термінів, що  обумовлюється, насамперед, військово-службовими відносинами.

Однією з особливостей щодо їх визначення є те, що у військово-службових відносинах, на відміну від трудових та державно-службових відносин, співвідношення начальник - підлеглий, тобто наявність владних повноважень, може визначатися як посадою (службовим становищем), так і військовим званням. Так, військовослужбовці, які мають військове звання "генерал армії України", "генерал-полковник", "адмірал", є начальниками для військовослужбовців у військовому званні від "рядовий (матрос)" до "полковник (капітан 1 рангу)" включно; "генерал-лейтенант", "віце-адмірал", "генерал-майор", "контр-адмірал", "полковник", "капітан 1 рангу" -  для військовослужбовців від "рядового" до старшого офіцера тощо [258]. Крім того, військовослужбовці за військовим званням можуть бути один до одного старшими і молодшими. Старші мають право вимагати від молодших виконання певних дій або утриматися від них. Молодші військовослужбовці повинні беззастережно виконувати зазначені вимоги старших військовослужбовців. Таким чином, визначення понять "військова посадова особа" і "військова службова особа" можливе, насамперед, через призму військово-службових відносин. 

Оскільки термін "військова службова особа" визначено в кримінальному законодавстві, то його аналіз доцільно почати саме з цього. У примітці 1 до статті 423 Кримінального кодексу України дається таке його визначення: "Під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним дорученням повноважного командування"[125]. Зазначимо при цьому, що це визначення повністю відтворює дефініцію терміну "посадова особа" з попереднього Кримінального кодексу, тобто відбулася елементарна заміна термінів.

При детальному аналізі зазначеного терміну до категорії "військові начальники" можна віднести військовослужбовців, які наділені:

а) правом представляти державний орган та інтереси держави в процесі виконання службових завдань та функцій, тобто здійснюють функції представника виконавчої влади (керівник центрального органу виконавчої влади, у підпорядкуванні якого функціонує військове формування, та їх заступники);

б) організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов'язками та, як і перша категорія керівників, здійснювати адміністрування і представляти інтереси свого органу (частини) у зовнішньо-правових відносинах у межах визначених їм відповідними нормативними актами посадових повноважень (командири військових органів та військових частин і їх заступники);

в) функціональною владою, з метою виконання службових завдань та здійснення окремих функцій управління (начальники та командири структурних підрозділів військового органу);

г) функціональною владою за військовим званням щодо військовослужбовців, не підлеглих їм по службі.

Оскільки в чинному законодавстві відсутні дефініції категорій "організаційно-розпорядчі" та "адміністративно-господарські" обов'язки, що складають основу термінів "військова службова особа" та "військова посадова особа", то у певних межах можна використати положення, що містяться у відповідній постанові Пленуму Верховного Суду України. Насамперед доцільно звернути увагу на термін "представник влади". Так, до "представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності і підлеглості"[259].  Якщо цю дефініцію перекласти на військове підґрунтя, то "представниками влади" можна визнати керівників центральних органів виконавчої влади, в підпорядкуванні яких функціонують військові формування, та їх заступників, які уповноважені самостійно або спільно з іншими державними органами приймати рішення і видавати нормативні акти, які є обов'язковими для виконання не підпорядкованими їм фізичними і юридичними особами.

Згідно із згаданою постановою до організаційно-розпорядчих відносяться обов'язки по здійсненню керівництвом галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Зазначені функції виконують: керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).  У військовій сфері -  це керівники центральних органів виконавчої влади, у підпорядкуванні яких функціонують військові формування, та їх заступники; командири (начальники) окремих військових частин (органів) та їх заступники; керівники структурних підрозділів та їх заступники.

Цією ознакою не охоплена відповідна категорія військовослужбовців, які є начальниками для військовослужбовців за військовим званням, в чому і полягає особливість у визначенні терміну "військова службова особа". Згадана категорія військовослужбовців має обмежені владні повноваження,  оскільки вона не здійснює керівництво військовим органом чи підрозділом, не наділена правом давати вказівки обов'язкового характеру для громадян і для установ, які безпосередньо не підпорядковані їм по службі. Їхні владні повноваження обмежуються лише колом військовослужбовців, які є щодо цих начальників підлеглими за військовим званням.

Наведена вище дефініція окреслює коло службових обов'язків, обмежуючи їх лише тим органом, в якому працює (проходить службу) "службова особа". Проте в юридичній літературі зазначається, що всі службові особи є представниками так званої адміністративної влади, а тому їх дії породжують юридичні наслідки для фізичних і юридичних осіб, які не перебувають з ними в службово-правових відносинах [30]. Саме функції представника адміністративної влади наділяють правомочністю вчиняти дії, які мають юридичне значення, і встановлюють, змінюють чи припиняють права й обов'язки інших осіб [39, с.405]. До цієї категорії можна віднести також військовослужбовців Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, спеціальні повноваження яких визначені відповідним законом.

Слушною, на наш погляд, є позиція Н.В. Янюка щодо можливості виокремлення наступних властивих "службовій особі" ознак:

а)  наявність спеціальних повноважень, закріплених нормативно-правовими актами;

б) право давати вказівки обов'язкового характеру як для громадян, так і для установ, безпосередньо не підпорядкованих по службі;

в) застосовувати заходи адміністративного примусу у випадках, передбачених законодавством. Ці ж ознаки, вважає він, повинні враховуватися при розмежуванні посадових і службових осіб [39, с.405].

Під адміністративно-господарськими обов'язками, згідно із згаданою постановою Пленуму Верховного Суду України, розуміються обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такими повноваженнями наділені начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючі складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступники, керівники відділів підприємств, відомчі ревізори та контролери тощо. Аналогічні посади з виконанням зазначених обов'язків передбачені і у воєнній сфері.

Терміном "інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним дорученням повноважного командування" можуть бути охоплені інші категорії військовослужбовців, за умови виконання ними зазначених вище обов'язків. Так, за спеціальним повноваженням  може здійснюватися виконання обов'язків начальника варти чи чатового при несенні караульної служби; виконання завдань з охорони державного кордону під час находження військовослужбовця в прикордонному наряді тощо. Таким чином, можна констатувати, що термін "військова службова особа" визначається характером службової діяльності військовослужбовця.

На нашу думку, наявною в Кримінальному кодексі дефініцією "військова службова особа" не охоплюється така категорія військовослужбовців, як військові судді, прокурори, слідчі, військовослужбовці юридичних служб. Це особливо важливо при вирішенні питання щодо можливого притягнення до відповідальності цієї категорії військовослужбовців.

Військові судді є представниками судової влади і прийняті ними рішення є обов'язковими до виконання всіма юридичними і фізичними особами. У свою чергу, військові прокурори і слідчі наділені законом спеціальними владними повноваженнями, які виходять за межі відповідного органу і надають їм право у зовнішньо-правових відносинах з юридичними і фізичними особами (у томі числі і представникам державної влади), які не перебувають з ними у службовому підпорядкуванні, видавати обов'язкові для виконання приписи, за невиконання яких передбачена юридична відповідальність. Це дозволяє нам зробити висновок, що ці категорії військовослужбовців теж необхідно віднести до представників державної влади. 

Що ж до військовослужбовців юридичних служб, то вони здійснюють консультативно-дорадчі обов'язки, тобто вчиняють юридично значимі дії.

На основі зазначеного можна виділити такі ознаки, характерні для "військової службової особи":