2.2 Особливості умов просування по військовій службі

  • здійснення військовослужбовцем функцій представника державної влади постійно чи тимчасово на підставі адміністративного акту;
  • виконання військовослужбовцем організаційно-розпорядчих обов'язків згідно з посадою постійно чи тимчасово на підставі адміністративного акту чи спеціального доручення повноважного командування;
  • виконання військовослужбовцем адміністративно-господарських обов'язків згідно з посадою постійно чи тимчасово на підставі адміністративного акту;
  • здійснення військовослужбовцем консультативно-дорадчих обов'язків.

Враховуючи зазначені ознаки, можна подати таке визначення терміну "військова службова особа": це -  військовослужбовець, який обіймає постійно чи тимчасово військову посаду, здійснює у встановленому законом порядку спеціальні повноваження стосовно юридичних чи фізичних осіб, незалежно від їх службового підпорядкування, із правом застосування до них заходів юридичного та фізичного примусу.

Термін "посадова особа" органічно пов'язаний з терміном "посада". Існують різні визначення цього терміну. В адміністративному праві питання щодо визначення посадових осіб вперше порушив І.І. Євтихієв і сформулював у руслі тенденції розширеного тлумачення: "посадова особа - це будь який службовець, що займає посаду у державній установі чи на підприємстві." [69,с.191] У Г.І.Петрова "посадові особи - державні чи громадські службовці, які здійснюють від імені держави чи громадських організацій, установ чи підприємств управління людьми, а також особи, діяльність яких пов'язана з рухом матеріальних і грошових цінностей" [69,с.192]. Л.Є.Кисіль дає таке його визначення: "Посадова особа - це службовець, діяльність якого з метою реалізації управлінських функцій має владно-розпорядчий характер та спрямована на організацію й забезпечення якості праці службовців та інших учасників службових відносин" [69,с.195]. Існують і інші визначення цього терміну. Так, М.Ф.Забалуєва вважає, що посадовій особі "присущи три признака: 1) управленческие функции; 2) обязанности по обеспечиванию качества труда других лиц; 3) властные полномочия" [83]. У Законі України "Про державну службу" визначено, що це - керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. У Кримінальному кодексі, як зазначалося вище, здійснена заміна термінів з "посадова особа" на "службова особа". 

Таким чином, єдиного застосування терміну "посадова особа" у галузях права та в чинному законодавстві немає. У зв'язку з цим заслуговують на увагу загальнотеоретичні ознаки  посадової особи, наведені в дисертаційному дослідженні О.В. Петришина. Він зазначає, що посадова особа уповноважена державою виконувати управлінські функції; вона наділена юридичними державно-владними  повноваженнями; її статус регулюється нормами публічного права; вона має право на юридично обов'язкові для інших осіб рішення; вона виступає як носій і представник державної влади; має право видавати певні правові акти; вона може бути притягнута до підвищеної правової відповідальності [179].

Спираючись на законодавче визначення цього терміну[125], можна виявити організаційні та правові ознаки посадової особи. Першою важливою ознакою цього терміну є наявність організаційно-розпорядчих обов'язків, що тягнуть настання юридичних наслідків. Нами розглянуто вище категорію військовослужбовців, наділених цими обов'язками. "Військовій посадовій особі", насамперед, притаманно виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, що є умовою реалізації компетенції військового органу (частини). Інші військовослужбовці виконують завдання щодо забезпечення діяльності "військової посадової особи".

Реалізацію своїх обов'язків "військова посадова особа" здійснює, спираючись на норми права, видаючи для інших військовослужбовців, у межах своєї компетенції, різного роду розпорядження. Тобто вона наділена правом приймати рішення, видавати накази, вимагати пояснення, застосовувати заходи примусу юридичного характеру. Таким чином, між "військовою посадовою особою" та іншими військовослужбовцями військового органу (частини) виникають відносини підпорядкування  начальник-підлеглий і наявність влади, насамперед лінійної, є тією ознакою, що відрізняє "військову посадову особу" від інших військовослужбовців. Ознакою так званої "лінійної влади" посадових осіб є принцип персональної відповідальності за діяльність військового органу (частини), структурного підрозділу за коло питань, що входять до їхньої компетенції тощо. Вона характеризується широтою, обсягом, правом безпосереднього розпорядження іншими військовослужбовцями, ресурсами і діяльністю підлеглих, прийняття нормативних та індивідуальних актів, добору кадрів, юридичного примусу тощо, і здійснюється в межах військового органу (частини).

На відміну від "лінійної влади" "функціональна влада" військових посадових осіб передбачає нормативне управління, методичне керівництво, контроль тощо і виходить за межі військового органу (частини).

Другою важливою ознакою "військової посадової особи" є здійснення нею адміністративно-господарських обов'язків, що передбачають управління та розпорядження військовим майном.

Третьою важливою ознакою "військової посадової особи" є право в межах своєї компетенції висувати вимоги та приймати рішення, які є обов'язкові до виконання фізичними і юридичними особами незалежно від їх відомчої належності і підпорядкування, тобто які не перебувають у підпорядкуванні в нього. Реалізуючи свої повноваження, діючи не від свого імені, а як представник державного військового органу (частини) чи держави, вони є безпосередніми реалізаторами політичної волі держави у воєнній сфері, і для них передбачена підвищена відповідальність за юридичні наслідки дій. Це пов'язано з тим, що вони відповідають не лише за себе, а й за дії підлеглих їм військовослужбовців і діяльності військового органу (частини) в цілому.

В науковій літературі [181] під "посадовою особою" розуміється громадянин, який виконує службову функцію з управління на професійній основі, наділений хоча б мінімумом державно-владних повноважень і здатністю приводити в дію апарат примусу, спеціальним юридичним статусом і офіційними атрибутами посади. Як видно з наведеного визначення, між службовими повноваженнями і посадою простежується прямий зв'язок.

 Незважаючи на те, що в правовій науці та законодавстві не існує єдиного визначення і єдиного поняття термінів "посадова особа" та "службова особа" в цілому і "військова посадова особа" та "військова службова особа" зокрема, в державній службі в цілому та військовій службі зокрема склався особливий контингент державних службовців та військовослужбовців, що охоплюються цими термінами. Проблема уніфікації згаданих термінів залишається невирішеною і досі.

На нашу думку, позитивним є те, що законодавець шляхом визначення терміну "військова службова особа" через кримінальне законодавство зробив крок уперед у розв'язанні згаданої проблеми. Проте назвати вдалим згадане визначення, зроблене через заміну терміну "військова посадова особа" на "військова службова особа", тобто механічною підміною понять, на нашу думку, не можна.

З метою усунення існуючих у законодавстві колізій стосовно розмежування понять "військова посадова особа" і "військова службова особа", а також подолання галузевих підходів до тлумачення цих термінів, на наш погляд, доцільним буде законодавче закріплення наступних визначень згаданих термінів: "Військова службова особа - це військовослужбовець, який здійснює у встановленому законом порядку спеціальні повноваження стосовно юридичних чи фізичних осіб, незалежно від їх службової підпорядкованості, і правомочний вчиняти щодо них заходи юридичного примусу". Тобто це військовослужбовець, наділений функціональною владою.

Термін "військова посадова особа" застосовується до військовослужбовців, які здійснюють державно-владні, організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов'язки, а також юридично значимі дії щодо підлеглих їм військовослужбовців та видають адміністративні акти. Ці ознаки характерні для всіх "військових посадових осіб", що уможливлює виділити їх із категорії "військових службових осіб". Враховуючи зазначене, пропонуємо наступне визначення "військової посадової особи": "Військова посадова особа - це військовослужбовець, наділений законодавством державно-владними повноваженнями щодо підлеглих йому військовослужбовців, можливістю вчиняти юридично значимі дії та видавати адміністративні акти." Тобто це військовослужбовець, наділений лінійною владою.

Таким чином, термін "військова посадова особа" охоплює більш обмежене коло військовослужбовців у порівнянні з терміном "військова службова особа". Це означає, що "військова посадова особа" одночасно є "військовою службовою особою" і, навпаки, "військова службова особа" не завжди  є "військовою посадовою особою".

Законодавче закріплення зазначених дефініцій надасть можливість усунути підміну цих понять у законодавстві, унормує прийнятне їх застосування на практиці.

Як зазначалося вище, період просування військовослужбовця по службі є найбільшим за часом періодом перебування громадянина на військовій службі. Під час його просування по службі започатковуються, розвиваються і припиняються різноманітні правовідносини, які регулюються як законами України, так і підзаконними актами. Саме цей період є тим життєвим відрізком часу, протягом якого громадянин має можливість реалізувати свій внутрішній потенціал на ниві служіння на благо Вітчизни. Проте його реалізація значною мірою залежить не лише від суб'єктивного, а й від об'єктивного фактора, насамперед від правового врегулювання процесу його просування по службі. Доводиться констатувати, що на сьогоднішній день для врегулювання цього питання законодавцеві залишається широким поле для діяльності. Як і в часи колишнього СРСР, цей основний період часу реалізація військово-службової кар'єри особою регулюється не нормами закону, як це зазначено у пункті 6 статті  92 Конституції України щодо виключного визначення законами засад праці (а військова служба є працею для певної категорії громадян), а нормами підзаконного акту, якими є Положення про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців[247]. Незважаючи на те, що у Законі України "Про загальний військовий обов'язок і військову службу" міститься глава четверта під назвою "Проходження військової служби", в ній визначені не процесуальні норми, що регулюють процес проходження військової служби громадянами, а лише окремі матеріальні норми. Зазначене не можна назвати особливістю військової служби - це прогалина у законодавстві, так само як і прогалина щодо врегулювання питання визначення статусу військовослужбовця.

З урахуванням викладеного, вважаємо за необхідне врегулювання згаданих питань окремими законами, зокрема: "Про правовий статус військовослужбовця" та "Про військову службу в Україні", що є актуальним у контексті реформування Збройних Сил України та переході до професійної військової служби.

Просування по службі військовослужбовців здійснюється у відповідних умовах. Під умовами військової служби мається на увазі внутрішній розпорядок у військових частинах та військових органах, службовий час та час відпочинку, відпустки, а також визначені чинним законодавством грошове і матеріальне забезпечення[248], пільги, гарантії та компенсації, державне соціальне страхування, пенсійне забезпечення з метою досягти ефективного виконання військовослужбовцем службових обов'язків та його соціального захисту[178,с.48].