(ст. 1237 ЦК)

Як зазначає назва ст. 1237 ЦК, її ч. 1, заповідач має право зробити заповідальний відказ у заповіті, зміст якого розкривається у ст. 1238 ЦК. У частині 2 даної норми визначено, що відказоодержувачами можуть бути спадкоємці за законом будь-якої черги, а також сторонні особи. Але вважаємо, що спадкоємець за заповітом не може одночасно бути й відказоодержувачем, оскільки у такому випадку недоцільно мати подвійний статус, адже статус спадкоємця має бути більш широким. Тому частка спадкоємця просто збільшуватиметься за рахунок заповідального відказу.

Але в наведеному переліку не встановлено можливість спадкоємців за правом на обов'язкову частку стати відказоодержувачами. Зі статті 1241 ЦК випливає, що в разі отримання заповідального відказу розмір частки такого спадкоємця має відповідним чином зменшуватися на вартість заповідального відказу.

Отже, заповідач може зазначити особу, яка має право на обов'язкову частку, в заповіті відказоодержувачем, але у такої особи виникатиме право на визначення статусу, в якому їй більш доцільно спадкувати:

-   як спадкоємцю за правом на обов'язкову частку і відмовитися від заповідального відказу, оскільки такі спадкоємці мають право спадкувати незалежно від змісту заповіту. Отож слід враховувати, що відказоодержувачвправі й відмовитися від прийняття заповідального відказу, що має здійснюватися шляхом подання відповідної заяви (статті 1241, 1271 ЦК);

-   як відказоодержувачі вони вправі відмовитися від права спадкування :д правом на обов'язкову частку, тоді вони спадкуватимуть відповідно до : сповідального відказу;

-   одночасно і як спадкоємець за правом на обов'язкову частку, і як відказоодержувач.

Але тут слід враховувати, що суд вправі зменшити обов'язкову частку спадкоємців (див. проект № 95).

     У статті 1238 ЦК законодавець формулює предмет заповідального відун з у та зазначає ті обов'язки, які покладаються на відказоодержувача, умови та межі використання предмета заповідального відказу.

У частині 1 ст1238 ЦК йдеться про те, що предметом заповідального відказу може бути  передання відказоодержувачеві у власність або за іншим речовим правом майнового права або речі, що входить або не входить до складу спадщини. Положення ч. 1 даної статті заслуговує на увагу, оскільки вони значно розширюють поняття "заповідальний відказ" і "спадщина". Так, важко погодитися з тим, що пропонується надати заповідачу право переселити відказоодержувачу у власність або за іншим речовим правом те, що не входить до складу спадщини та йому не належить. Це положення суперечитьстаттям 1216, 1218 ЦК та дає можливість деяким авторам говорити, що "зміст заповіту може вичерпуватися заповідальним відказом". Але тоді фактично існуватиме не заповіт, а заповідальний відказ у "чистому вигляді", що у спадковому праві не передбачено.

Тому загалом вважається сумнівною доцільність подальшого існування заповідального відказу, оскільки існують поняття "заповіт з покладенням на спадкоємців обов'язків" (ст. 1240 ЦК) і "заповіт з встановленням сервітуту (ст. 1246 ЦК. Тому нелогічною є послідовність назв статей ЦК -1237 "Право заповідача на заповідальний відказ" та 1240 "Право заповідана на покладення на спадкоємця інших обов'язків", оскільки термін "відказ" - це за своєю суттю обов'язок, а тому недоцільно їх штучно розділяти.

Так, на спадкоємця, до якого переходить житловий будинок, квартира або інше рухоме або нерухоме майно, заповідач має право покласти обов'язок надати іншій особі право користування ними. Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим або нерухомим майном зберігає чинність у разі дальшої зміни їх власника.

   Право користування житловим будинком, квартирою або іншим рухомим або нерухомим майном, одержане за заповідальним відказом, є таким, що не відчужується, не передається та не переходить до спадкоємців відказоодержувача. Право користування житловим будинком, квартирою або іншою будівлею, надане відказоодержувачеві, не є підставою для проживання у них членів його сім'ї, якщо у заповіті не зазначено інше (ч. 2 ст. 1238 ЦК).

Про доцільність вище запропонованої авторами концепції свідчить і ч. 2 даної статті, оскільки поняття "довічне користування будинком" є елементом більш широкого поняття "сервітут", регламентованого главою 32 ЦК, та для спадкування за заповітом - ст. 1246 ЦК. Оскільки право користування житловим будинком, квартирою або іншим нерухомим майном обтяжує право власності, то воно має не тільки зберігати чинність до смерті відказоодержувача, а й реєструватися у встановленому законодавством порядку. Слід також мати на увазі, що таке право є персоніфікованим і відчуженню та поширенню на інших осіб, як правило, не підлягає, якщо інше не встановлено у заповіті. Тут мається на увазі, що право на проживання може бути надане одному або декільком відказоодержувачам (ч. 2 ст. 1237 ЦК), а також поширено на окрему сім'ю.

Під межами реальної вартості майна, яке перейшло до спадкоємця, з вирахуванням частки боргів спадкодавця, що припадають на це майно, необхідно розуміти, що реальна вартість визначається на момент прийняття спадщини чи видачі свідоцтва про право на спадщину за ринковими цінами на подібне майно. Але в законі не зазначено, як має надаватися право користування житловим будинком, квартирою або іншою будівлею - безкоштовно чи оплатно, тому на практиці можуть виникати спори з цього приводу. Тому вважається, що суд має виходити з того, що оплата оренди за квартиру - це договірні відносини, а в розглядуваній ситуації передача відбувається за заповідальним відказом, тому квартира або інше житло має надаватися для довічного проживання безкоштовно малозабезпеченим особам або зі сплатою лише квартирної плати, тим особам, які проживали на загальних підставах зі спадкодавцем.

Частиною 3 ст. 1238 ЦК передбачається, що спадкоємець, на якого заповідачем покладено заповідальний відказ, зобов'язаний виконати його лише у межах реальної вартості майна, яке перейшло до нього, з вирахуванням частки боргів спадкодавця, що припадають на це майно.

Частиною 4 ст. 1238 ЦК закріплено положення про те, що відказоодержувач має право вимоги до спадкоємця з часу відкриття спадщини.

Спільний аналіз ч. 4 та ст. 1271 ЦК свідчить про те, що слід розглядати декілька правових ситуацій щодо прийняття заповідального відказу:

-   коли відказоодержувач не проживав і не користувався майном, зазначеним у заповідальному відказі, то він вправі вимагати від спадкоємців його виконання;

-   якщо він володів або користувався майном, зазначеним у заповідальному відказі, то він вправі продовжувати ним користуватися і зареєструвати свої речові права на таку власність;

-   але пасивна поведінка відказоодержувача та умови ст. 1271 можуть призвести до того, що він буде вважатися таким, що прийняв заповідальний відказ, але реально ніяких дій для користування ним не здійснюватиме. Тому уявляється, що обов'язком спадкоємців є надання заповідального відказу, але "змусити" відказоодержувача його прийняти вони не вправі. Отже, доцільно встановити термін, який має спонукати відказоодержувача використати своє право абоююю відмовитися від нього, наприклад, рік.