Потребує, аналізу загальновідоме положення про те, чи дійсно заповіт є одностороннім правочином, зокрема тоді, коли виконання заповіту покладається на зазначену у заповіті особу, яка не є спадкоємцем. У такому випадку за ч. 2 ст. 1289 ЦК України вимагається згода виконавця заповіту, яка виконується в написі на самому заповіті або в окремій заяві, доданій до заповіту. Стаття 1291 ЦК передбачає можливість відшкодування зроблених виконавцем заповіту витрат за рахунок спадкового майна. Тобто фактично виконавець заповіту не повинен нічого отримувати від спадщини як винагороду, тому ці правовідносини хоча й пов'язані із спадкуванням, але мають належати до договірних. Отже, поряд з тим, що заповіт є одностороннім правочином, він може мати двосторонній цивільно-правовий характер, але щодо виконання його умов, тому його можна розцінювати й як договір.

З концепції глави 88 ЦК випливає, що ніби виконавець заповіту може вважатися обов'язковим суб'єктом спадкових правовідносин при спадкуванні за заповітом, оскільки його може призначити заповідач, вправі обрати спадкоємці, призначити суд або нотаріус. Але неможливо зобов'язувати спадкоємців обирати виконавця заповіту, якщо його не призначено спадкодавцем, тощо. Юридична практика знає багато випадків виконання заповітів без участі в правовідносинах виконавця заповіту.

Загальний аналіз спадкових правовідносин та змісту глави 88 ЦК дає підстави вважати, що виконавець заповіту призначається в таких випадках:

- за волевиявленням заінтересованих осіб і в разі потреби - нотаріусом. Призначення виконавця заповіту судом - це наслідок відсутності волевиявлення та згоди спадкоємців, але повинна існувати об'єктивна підстава для призначення виконавця заповіту;

- в разі існування у заповіті умов, виконання яких неможливо забезпечити без участі безсторонньої особи і коли це доцільно, виходячи з відносин у сім'ї, родині тощо (див. проект № 97);

- участь виконавця заповіту має зумовлювати додаткові гарантії виконання волі заповідача.

Розглядаючи зміст правового статусу виконавця заповіту у спадкових правовідносинах, можна стверджувати, що він є виконавцем волі за-повідача-спадкодавця, умовно - його представником, уповноваженим захищати саме його волевиявлення (інтереси). Водночас ним мають вживатися заходи, спрямовані на охорону прав та інтересів кожного спадкоємця і, у тому числі, спадкоємців за правом на обов'язкову частку, ненароджених дітей спадкодавця, а також відказоодержувача. Разом з тим, він має одночасно захищати права та інтереси всіх спадкоємців. Отже, за своєю суттю його роль не може зводитися до представництва волі тільки заповідача, а має враховувати права та інтереси спадкоємців та інших зацікавлених осіб, у тому числі, суспільні інтереси, якщо у заповіті є умови щодо зчинення дій в інтересах суспільства, певної громади тощо.

Роль виконавця заповіту у спадкових правовідносинах є складною та багатогранною, але певні переваги ним мають надаватися охороні і захисту останнього волевиявлення заповідача хоча б тому, що останній не здатен захистити свої права особисто. Це положення зумовлює, на наш погляд, пріоритети в його діяльності.

Щодо представництва інтересів окремого спадкоємця або відказоодержувача, то тут його повноваження мають чітко узгоджуватися з умовами заповіту. Але уявляється, що виконавець заповіту не може втручатися в спори між спадкоємцями з приводу визначення майна, яке має переходити до того чи іншого спадкоємця відповідно до отриманої ним частки спадщини та в інші подібні спори між спадкоємцями, коли не потребується захищати інтереси ненародженої дитини. Однак він зобов'язаний сприяти передачі майна кредиторам на погашення боргу, навіть враховуючи те, що він діє проти інтересів спадкоємців, але лише в тому випадку, коли ця умова зазначена в заповіті.

Отже, при встановленні повноважень в тій чи іншій правовій ситуації виконавець заповіту має узгоджувати свою діяльність насамперед з умовами заповіту, а потім - з правами та інтересами спадкоємців.

Заповідач при посвідченні заповіту наділяється правом на призначення виконавця заповіту (ст. 1286 ЦК), хоча дане положення спрямоване на встановлення загальних засад призначення виконавця заповіту за волею заповідача, але вона одночасно встановлює й загальні вимоги до особи виконавця заповіту. Так, у ч. 1 ст. 1286 ЦК йдеться про те, що заповідач може доручити виконання заповіту фізичній особі з повною цивільною дієздатністю або юридичній особі (виконавцеві заповіту). Отже, право заповідача доручити виконання заповіту обмежене лише тим, що такими особами можуть бути лише фізична особа з повною цивільною дієздатністю або юридична особа.

При цьому щодо юридичної особи не встановлено будь-яких обмежень, тобто і юридичні комерційні і некомерційні особи вправі виконувати зазначені повноваження. Але вважається, що дана норма необґрунтовано звужує можливості вибору заповідачем виконавця заповіту та не враховує міжнародного досвіду. Зокрема, Конвенцією щодо міжнародного управління майном померлих осіб, підписаною в Гаазі 2 жовтня 1973 p., було запроваджено міжнародний сертифікат, що визначає осіб, уповноважених управляти рухомим майном померлої особи і вказує його повноваження. Такий сертифікат складається у Договірній державі і визнається в інших Договірних державахЗб. Отже, можна вважати, що існують спеціальні посади, посідаючи які, особи здійснюватимуть управління майном померлої особи, а тому будуть здатні виконувати й повноваження виконавця заповіту. Автори вважають, що повноваження виконавця заповіту можуть здійснювати й адвокати, уповноважені договором, укладеним із заповідачем, оскільки це положення не заборонене і буває доцільним, коли у заповідача з адвокатом склалися тривалі договірні правовідносини (див. проект № 98).

У частині 1 ст. 1286 ЦК йдеться про те, що заповідач може доручити виконання заповіту, але не конкретизовано, яким чином. Тому за аналогією зі ст. 1289 ЦК можна вважати, що заповідач вправі зазначити виконавця заповіту у самому заповіті, а також надати такі повноваження за договором доручення, спадковим договором та вказати про це у заяві, поданій нотаріусу.

Заповідач може визначити виконавця заповіту серед спадкоємців, на користь яких ним було посвідчено заповіт, або уповноважити іншу особу як у цьому випадку, так і у випадку, коли в заповіті зазначено одного спадкоємця, оскільки обмежувати волю заповідача немає підстав. Однак пре-зумується, що, визначаючи в заповіті спадкоємців, заповідач виділив їх серед інших родичів та членів сім'ї, тому саме вони в цьому випадку мають розглядатися як правонаступники спадкодавця та мати привілеї в призначенні виконавця заповіту, якщо виконавця не вказано заповідачем.

Коли ж заповіт складено подружжям і в разі смерті одного з них, апріорі можна вважати, що другий з подружжя є виконавцем умов заповіту щодо інтересів того з подружжя, який помер першим, або подружжя може передбачити у заповіті особу, на яку покласти функцію виконавця заповіту (див. проект № 99).

Автори вважають, що заповідач за аналогією до ст. 1244 ЦК вправі передбачити умови, за яких повноваження виконавця заповіту перейдуть до підпризначеного виконавця заповіту, що ускладнить можливість спадкоємців усунути від виконання складеного ним заповіту певних осіб. Це положення є особливо актуальним, коли у заповіті буде передбачено заповідальний відказ або визначено положення про виконання суспільно корисних заходів (див. проект № 100).

Вважаємо, що у разі призначення виконавця заповіту заповідачем, ця обставина має зазначатися у свідоцтві про право на спадщину (див. проект № 101).

Статтею 1287 ЦК регламентується процедура призначення виконавця заповіту за ініціативою спадкоємців. Загалом у цій нормі серед суб'єктів, які впливають на призначення або усунення від виконання повноважень виконавця заповіту, зазначені лише спадкоємці. Може скластись враження, що такими є лише спадкоємці за заповітом та в окремих випадках за законом37, але для такого висновку немає підстав. Тому вважається, що спадкоємці за правом на обов'язкову частку також мають брати участь у процесі призначення виконавця заповіту, оскільки їх права залежать від компетентних дій виконавця заповіту. Крім того, на нашу думку, правом голосу при призначенні виконавця заповіту мають бути наділені й відка-зоодержувачі.

Частиною 1 ст. 1287 ЦК закріплено положення про те, що спадкоємці мають право пред'явити позов про усунення виконавця заповіту, призначеного заповідачем, від виконання ним своїх повноважень, якщо він не може забезпечити виконання волі заповідача. Автори вважають, що в ч. 1 даної норми йдеться про усунення виконавця заповіту, призначеного заповідачем, у тому випадку, якщо він не виконує або неналежно виконує золю заповідача. Серед таких підстав можуть мати місце об'єктивні обставини, наприклад, через хворобу, перебування на строковій службі, або суб'єктивні, наприклад, виконавець заповіту неналежно виконує свої обов'язки, виявляє халатність, бездіяльність щодо розшуку і збереження спадкового майна тощо. Це положення зумовлено тим, що в суді спадкоємці не можуть посилатися лише на потенційну неможливість виконання волі заповідача. Спадкоємцям слід обґрунтувати наведені ними обставини відповідними доказами (див. проект № 102).Але бувають випадки, ноли до настання строків виконання заповіту дуже складно навести підстави для усунення виконавця заповіту. Зокрема, при існуванні : елективних причин, зокрема тривалої хвороби, які заважають виконав-пс-э заповіту його виконувати, він сам може відмовитися від його виконання, подавши про це заяву нотаріусу (див. проект № 103).

Якщо виконавець заповіту не виконує свої обов'язки та не звернеться у добровільному порядку до нотаріуса із заявою про відмову від виконання покладених на нього заповідачем обов'язків, спадкоємці мають право пред'явити позов до суду про усунення виконавця заповіту, призначеного заповідачем, від виконання заповіту (див. проект№ 104).

Якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо особа, яка була ним призначена, відмовилася від виконання заповіту або була усунена від виконання заповіту, спадкоємці мають право обрати виконавця з числа спадкоємців або призначити виконавцем заповіту іншу особу (ч. 2 ст. 1287 ЦК). Це положення закону треба сприймати з урахуванням кількості спадкоємців, оскільки в разі спадкування лише одним спадкоємцем за заповітом саме він має вважатися виконавцем заповіту або вправі передати такі повноваження іншій особі. Хоча це положення й випливає з аналізу даної норми, слід зазначити, що розмір частки у спадковому майні спадкоємця не враховується, хоча апріорі можна вважати, що при збільшенні частки одного спадкоємця щодо часток інших заповідач виявив свою волю, віддавши переваги одному з них.

У цій частині не йдеться про спосіб висловлення спадкодавцями свого спільного волевиявлення про призначення виконавця заповіту. На нашу думку, вони повинні безпосередньо звернутися до нотаріуса за місцем відкриття спадщини із спільною заявою про призначення виконавця заповіту або надіслати таку заяву поштою, підписи на заяві мають бути нотаріально посвідчені (див. проект № 105).