Виходячи із закону (ст. 1288 ЦК), якщо нотаріус призначає виконавця заповіту зі сторонніх осіб (на нашу думку, він повинен погодити це питання із спадкоємцями) або приобранні виконавця заповіту спадкоємцями нотаріус повинен витребувати таку згоду на виконання повноважень виконавця заповіту, оформлену належним чином, а без такої згоди він не зможе видати свідоцтво про призначення особи виконавцем заповіту (див. проект № 109).

Тому доцільно все ж таки посвідчити договір про "призначення" виконавця заповіту та нотаріус зобов'язаний при посвідченні роз'яснити особі - виконавцю заповіту норми ЦК, які регулюють його правовий статус, та на підставі цього договору видати йому свідоцтво виконавця заповіту. Якщо аналізувати ч. З ст. 1290 ЦК, то у ній не сказано, який конкретно документ видається нотаріусом на посвідчення повноважень виконавця заповіту. Висновок про те, що нотаріус видає свідоцтво виконавцю заповіту, ми робимо з розділу 21 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України від 3 березня 2004 p., де у п. 202 зазначається, що "нотаріус обов'язково зазначає всі повноваження виконавця заповіту, які передбачені ст. 1290 ЦК". Проте, на нашу думку та виходячи з принципу свободи договору, у ст. 1290 ЦК закріплено загальні положення повноважень виконавця заповіту, а у кожній конкретній ситуації та враховуючи особливості спадкування окремих об'єктів спадщини спадкоємці мають право деталізувати такі повноваження у договорі з урахуванням особливостей процесу спадкування окремих видів прав спадкодавця. Крім того, за ст. 1291 ЦК питання про розмір плати, порядок, строки можуть вирішуватися з урахуванням думки як спадкоємців, так і виконавця заповіту. Тому виникає запитання, чи доцільно та можливо усе перераховувати у свідоцтві, запропонованому у Інструкції? Крім того, у ч. З йдеться про те. що повноваження посвідчуються документом, який документ підтверджує, що саме ця особа є виконавцем заповіту, а не перераховуються (зазначаються) всі повноваження у свідоцтві. На нашу думку, у ч. З ст. 1290 ЦК доцільно термін "посвідчуються" замінити на "стверджуються".

Слід зазначити, що навіть при призначенні виконавця заповіту судом має бути отримана згода такої особи на виконання відповідних повноважень та суд своїм судовим рішенням може її призначити. Акцент у ч. З ст. 1287 ЦК законодавцем робиться на спорі між спадкоємцями щодо призначення виконавця заповіту судом. Але суд при розгляді такої справи повинен враховувати ч. 1 ст. 1289 ЦК, та незалежно від того чи це питання вирішується у нотаріальному, чи судовому порядках особа може бути призначена виконавцем заповіту лише за її згодою.

Вважаємо, що заява про згоду на виконання заповіту може мати декілька форм залежно від конкретних обставин. Наприклад, в разі укладення відповідного договору із заповідачем, договір визначатиме відповідний обов'язок виконавця заповіту і додаткової заяви подавати нотаріусу не потрібно. Слід зазначити, що у Інструкції нічого не сказано про випадок, коли виконавець заповіту був призначений заповідачем. Незалежно від того, що таку особу названо у заповіті виконавцем заповіту заповідачем, у остаточному підсумку, тобто на момент виконання повноважень, має бути її згода. Виходячи зі ст. 1289 ЦК розглянемо декілька випадків. По-перше, коли заповідач посвідчує заповіт, при цьому бере участь у нотаріальному процесі потенційний виконавець заповіту, який висловлює свою згоду на тексті самого заповіту на виконання у майбутньому повноважень виконавця заповіту, або така згода може бути висловлена письмово, де підпис потенційного виконавця заповіту повинен бути належним чином посвідчений, і така заява додається до заповіту. По-друге, заповідач може прийти сам до нотаріуса на посвідчення заповіту та у тексті заповіту зазначити особу, яка буде у майбутньому виконавцем заповіту. Зразу ж виникає запитання, чи повинен при цьому нотаріус вимагати згоду такої особи, чи може він посвідчити заповіт без її згоди (за аналогією п. 159 Інструкції, що при посвідченні заповіту нотаріус не повинен вимагати у заповідача документи, які підтверджують право власності особи на майно, що заповідається), чи відмовити особі у посвідченні заповіту? Нічого про цей випадок не сказано у Інструкції. На нашу думку та виходячи із принципу свободи договору, заповідач може попередньо посвідчити договір у нотаріуса із потенційним виконавцем заповіту про призначення його у випадку смерті виконавцем заповіту та при наявності такого договорузазначити цю особу у заповіті. У заповіті може мати місце посилання на такий договір, а копію такого договору буде додано до заповіту. Можливий випадок, коли заповідач у заповіті зазначить сторонню особу виконавцем заповіту без її згоди, яку не повинен вимагати нотаріус на момент посвідчення заповіту. Коли виникне необхідність виконання його повноважень, нотаріус у порядку виконання заповіту чи вжиття заходів до охорони спадкового майна запросить таку особу до себе для дачі згоди на виконання повноважень виконавця заповіту та на підставі такої згоди видасть свідоцтво виконавця заповіту.

Коли ж повноваження передавалися без документального фіксування згоди спадкоємця, то така згода має бути висловлена виконавцем заповіту в письмовій заяві, яка подається нотаріусу за місцем відкриття спадщини.

Отже, автори ввая^ають, що передумовою здійснення повноважень виконавця заповіту має бути підписання відповідного договору доручення або іншого договору, за яким сторони обумовлять істотні умови виконання такого доручення (див. проект № 110). Але передувати прийняттю згоди має роз'яснення нотаріуса про права та обов'язки виконавця заповіту, наприклад, право на винагороду, відповідальність виконавця заповіту, право на відмову від виконання повноважень виконавця заповіту та порядок його реалізації тощо.

У цьому зв'язку автори вважають доцільним зупинитися на аналізі повноважень виконавця заповіту, передбачених ст. 1290 ЦК. Слід зазначити, що повноваження складаються із прав та обов'язків, тому доцільно говорити не тільки про те, що виконавець заповіту зобов'язаний робити, а й про його права.

Серед обов'язків виконавця заповіту законодавець виділив такі (ст. 1290 ЦК):

1)    вжити заходів щодо охорони спадкового майна;

2)    вжити заходів щодо повідомлення спадкоємців, відказоодержувачів, кредиторів про відкриття спадщини;

3)    вимагати від боряшиків спадкодавця виконання ними своїх зобов'язань;

4)    управляти спадщиною;

5)    забезпечити одержання кожним із спадкоємців частки спадщини, яка визначена у заповіті;

6)    забезпечити одержання частки у спадщині особами, які мають право на обов'язкову частку у спадщині.

Вважаємо, доцільно зупинитися на аналізі кожного обов'язку виконавця заповіту.

Обов'язок виконавця заповіту - вжиття заходів щодо охорони спадкового майна - деякою мірою дублює повноваження нотаріуса та посадових осіб органів місцевого самоврядування. Зокрема, за чинною редакцією статей 34, 36 Закону України "Про нотаріат" вживають заходів до охорони спадкового майна державні нотаріуси та посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, а також консули України щодо майна, належного спадкоємцям - громадянам України. Тому вважається можливим, але недоцільним доручати некваліфі-кованим особам вчиняти юридично вагомі дії. Проте це положення може свідчити також, що виконавцями заповіту можуть стати нотаріуси, однак як фізичні особи, а не посадові (ст. 1286 ЦК) і без права на отримання винагороди, що зумовлено ст. З Закону України "Про нотаріат".

Щодо п. 2 ч. 1 ст. 1290 ЦК, то вжиття заходів щодо повідомлення спадкоємців за ст. 63 Закону "Про нотаріат" також входить до компетенції державних нотаріусів, але вважається можливим дублювати повноваження щодо виконання цієї функції. Слід зазначити, що дану норму у ЦК викладено більш вдало, ніж у Законі "Про нотаріат", оскільки вона передбачає повідомлення про відкриття спадщини не тільки спадкоємців, а й відказоодержувачів та кредиторів.

Положення п. З ч. 1 ст. 1290 ЦК про повноваження виконавця заповіту вимагати від боржників спадкодавця виконання ними своїх зобов'язань не зовсім чітко викладено, оскільки не встановлено право останнього на звернення до суду з такою вимогою, а також представництво інших його інтересів у суді. Цей недолік може бути компенсовано шляхом встановлення такого права у конкретному договорі з виконавцем заповіту, коли з ним укладається договір спадкоємцями або заповідачем.

Обов'язок зажадати від боржників спадкодавця виконання ними своїх обов'язків, на наш погляд, стосується лише можливості витребувати майно спадкодавця від осіб, які можуть повернути його добровільно. Щодо можливості виконавця заповіту звернутись до суду з позовом до таких осіб, то реальною назвати її важко, оскільки право виконавця заповіту не порушене, а тому він не може за ст. З ЦПК України звернутись до суду. Оскільки свідоцтво про право на спадщину ще не отримано, то реального власника майна не існує, а тому не можна вважати виконавця заповіту законним представником власника. Тобто в разі неприйняття спадщини спадкоємцями за заповітом виконавець заповіту за сучасним законодавством має втрачати свій статус і він не може бути представником прав та інтересів спадкоємців за законом. Тому для витребування виконання обов'язків або майна в осіб, що мають зобов'язання перед спадкодавцем, на користь спадкоємців у ч. 4 ст. 39 ЦПК України встановлено: "Права, свободи та інтереси спадкоємців особи, яка померла або оголошена померлою, якщо спадщина ще ніким не прийнята, захищає виконавець заповіту або інша особа, яка вживає заходів щодо охорони спадкового майна".

Повноваження щодо управління спадщиною (п. 4 ч. 1 ст. 1290 ЦК) також мають бути розкриті, особливо щодо забезпечення підприємницької діяльності спадкодавця. Наприклад, брати участь замість нього у зборах засновників або учасників товариств, призначати в необхідних випадках аудиторську перевірку, ревізію тощо41.

Положення щодо забезпечення одержання кожним із спадкоємців частки спадщини, визначеної у заповіті (п. 5), та частки у спадщині особами, які мають право на обов'язкову частку у спадщині (п. 6), на практиці нездійсненне. Частки спадщини не одержуються, вони лише визначаються і оформлюються у свідоцтві про право на спадщину. Наприклад, як можна забезпечити передачу однієї четвертої автомобіля? Тому після визначення часток кожного із спадкоємців вони вправі на договірних засадах визначити майно в натурі, яке переходитиме кожному із спадкоємців, а також вирішити яким чином окремі частки будуть компенсуватися грошима (наприклад, у розстрочку протягом певного періоду тощо). Інша річ, коли в заповіті визначено майно кожного із спадкоємців, зокрема майно, яке підлягає виділу особі, яка має право на обов'язкову частку, та відповідає розміру її частки, тоді виконавець має забезпечити одержання кожним із спадкоємців майна в натурі.

Автори позитивно ставляться до виокремлення в окрему групу осіб, які мають право на обов'язкову частку, оскільки вважається, що ця категорія осіб є найбільш незахищеною.

Частина 2 ст. 1290 ЦК визначає, що "виконавець заповіту зобов'язаний забезпечити виконання спадкоємцями дій, до яких вони були зобов'язані заповітом".