Якщо спадкоємці не можуть досягти згоди щодо призначення виконавця заповіту, він на вимогу одного з них може бути призначений судом. Але при відсутності ліцензованих виконавців заповіту, як це передбачено Гаазькою конвенцією 1973 p., можна встановити, що суд не може сам призначати виконавця заповіту на свій розсуд, а він призначатиме виконавця заповіту з осіб, запропонованих спадкоємцями. Але на практиці виникає запитання, а за якими критеріями суд вибиратиме виконавця заповіту? Виходячи із аналізу положень ч. З ст. 1287 ЦК бачимо, що виконавець заповіту може бути призначений на вимогу одного із спадкоємців, але якщо інші спадкоємці будуть заперечувати проти призначення цієї особи виконавцем заповіту та запропонують іншу особу, то які обставини повинен врахувати суд при виборі із цих двох осіб однієї, яка могла б бути виконавцем заповіту. У статті 1286 ЦК нічого не сказано щодо вимог, яким має відповідати виконавець заповіту, крім того, що фізична особа повинна мати повну цивільну дієздатність. Можливо, при виборі однієї особи з декількох суд враховуватиме її ділові якості, наявність освіти, характеристику тощо.

Вважається, що такий спір виникає між спадкоємцями і тому має вирішуватися в порядку позовного провадження. Але при розгляді такої справи у суді особи, яких спадкоємці хочуть призначити виконавцями заповіту, повинні дати свою згоду або брати участь у розгляді справи як треті особи без самостійних вимог на боці позивача або відповідача (див. проект№ 106).

Розглянуті вище випадки про призначення виконавця заповіту заповідачем, самими спадкоємцями здійснюються під контролем нотаріуса. Так, коли особа посвідчує заповіт, нотаріус, за загальним правилом (крім секретного), перевіряє його на відповідність законодавству.

Тому вважається, якщо особа сама відмовилась від виконання повноважень виконавця заповіту у силу об'єктивних обставин, вона повинна про це особисто подати нотаріусу заяву або направити її поштою належним чином оформлену - підпис виконавця заповіту має бути на заяві нотаріально посвідчений. При безпосередньому зверненні нотаріус повинен перевірити, чи не зроблено таку відмову у результаті тиску, омани тощо. Слід зазначити, що у ст. 1295 ЦК йдеться про право виконавця заповіту на відмову від здійснення своїх повноважень (див. проект № 103).

Виконавець заповіту може бути призначений нотаріусом за місцем відкриття спадщини, якщо заповідач не призначив виконавця заповіту або якщо виконавець заповіту відмовився від виконання заповіту чи був усунений від його виконання і якщо цього потребують інтереси спадкоємців. Статтею 1288 ЦК визначено умови, за яких нотаріус може призначити виконавця заповіту. Але наведений перелік суперечить ст. 1287 ЦК, оскільки в тих випадках, коли виконавець заповіту відмовився чи був усунений від його виконання, право доручити виконання заповіту переходить до спадкоємців. 

Спадкоємці вправі делегувати право призначення виконавця заповіту нотаріусу, але такий випадок скоріш виняток із правила ніж саме правило (див. проект № 105). На нашу думку, спадкоємці самі повинні вибрати зиконавця заповіту та звернутися до нотаріуса із спільною заявою про призначення нотаріусом особи, яку вони вибрали виконавцем заповіту, у заяві зазначити його ім'я, місце роботи (якщо працює), місце проживання, а також повноваження, якими вони наділяють виконавця заповіту, розмір плати за їх виконання, а також обумовити необхідність його звітування перед ними. На підставі такої заяви нотаріус повинен винести постанову про призначення особи виконавцем заповіту, зазначивши функції, строк чинності повноважень виконавця заповіту, оплату, роз'яснення прав та обов'язків, контроль за його діяльністю, випадки відмови від виконання повноважень або усунення від виконання повноважень, вирішення спорів.

Про необхідність винесення такої постанови автори дійшли висновку з того, що нотаріус призначає виконавця заповіту, тобто це розпорядча дія, яку він здійснює, тому він повинен винести постанову (наприклад, як у випадку відмови у вчиненні нотаріальної дії) та на підставі цієї постанови, з якою він повинен ознайомити спадкоємців та виконавця заповіту, видати останньому свідоцтво.

Лише у разі відсутності відомостей про спадкоємців нотаріус вправі призначати виконавця заповіту, якщо цього потребують інтереси спадкоємців, хоча виходячи із сутності нотаріального процесу, за власною ініціативою він не може цього робити, потрібне звернення певних органів держави, наприклад, органів місцевого самоврядування. Але доцільніше нотаріусу в такому випадку призначати охоронця майна спадкодавця, оскільки частина його майна може залишитися незаповіданою, але вона також потребуватиме охорони.

Розглядаючи питання про призначення виконавця заповіту у контексті положення закону щодо двох видів спадкування, можна сказати, що таким чином законодавцем робиться спроба розмежувати повноваження спадкоємців за заповітом (виконавців заповіту) та спадкоємців за законом (осіб, що будуть охороняти та управляти спадщиною). Така гіпотеза має право на життя, оскільки ні спадкоємці за законом, ні спадкоємці за заповітом не можуть розпоряджатись спадщиною на свій розсуд до отримання свідоцтва про право на спадщину і всі вони можуть робити витрати, передбачені ст. 1232 ЦК України.

За загальним правилом, виконавець заповіту - це суб'єкт, повноваження якого стосуються лише одного виду спадкування - за заповітом, хоча ст. 1284 ЦК передбачає, якщо спадкування здійснюється не лише за заповітом, а й за законом, виконавець заповіту, якого призначив спадкодавець, вживає заходів до охорони всієї спадщини.

З цього положення можна зробити висновок про можливість введення загального терміна, який стосуватиметься як спадкування за законом, так і за заповітом. Можна запропонувати такий термін, як "розпорядник спадщиною" або "душерозпорядник", оскільки він буде адекватно відображати можливі ситуації спадкування за законом і за заповітом, а також враховуватиме, що такою особою можуть стати також відказоодержувачі та спадкоємці за правом на обов'язкову частку або "сторонні" щодо спадщини особи (ч. 2 ст. 1284, ч. 1 ст. 1285 ЦК).

При цьому строк дії повноважень душерозпорядника слід конкретизувати, оскільки період "поки не мине шість місяців з дня відкриття спадщини або поки не буде одержано спадкоємцями свідоцтв про право на спадщину" треба більш чітко визначити. На наш погляд, цей строк має рахуватись із дня відкриття спадщини і до отримання свідоцтва про право на спадщину, а в тих випадках, коли немає потреби в отриманні свідоцтва про право на спадщину - до закінчення строку прийняття спадщини і її фактичного отримання спадкоємцями.

Слід також узгодити повноваження розпорядника спадщиною із повноваженнями державного нотаріуса, який за ст. 64 Закону України "Про нотаріат" до прийняття спадщини одним чи всіма спадкоємцями, а якщо спадщина переходить до держави, то до видачі державі свідоцтва про право на спадщину, дає розпорядження про видачу із спадкового майна грошових сум на покриття передбачених в цій статті витрат. Отже, до прийняття спадщини хоча б одним спадкоємцем нотаріус користується правами, а також має нести обов'язки розпорядника спадщиною.

Але у ЦК, крім виконавця заповіту, передбачено нових суб'єктів. Так, пропонується, якщо у складі спадщини є майно, яке потребує утримання, догляду, вчинення інших фактичних чи юридичних дій для підтримання його в належному стані, укладення нотаріусом, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, відповідним органом місцевого самоврядування, у разі відсутності спадкоємців або виконавця заповіту, договору на управління спадщиною з іншою особою (ч. 1 ст. 1285 ЦК). Останній же кореспондуються повноваження зберігати всю спадщину незалежно від того, чи заповідана вона в повному обсязі, чи частково до з'явлення спадкоємців або до прийняття спадщини (ч. 2 ст. 1285 ЦК). Особа, яка управляє спадщиною, має право на плату за виконання своїх повноважень. Тому поняття "виконавець заповіту" ("розпорядник спадщиною") має бути відповідним чином відображене в інших галузях права та нормативних актах поряд з наявними поняттями: "хранитель майна" (ч. 2 ст. 61 Закону України "Про нотаріат"), "інша особа, яка вживатиме заходів щодо охорони частини спадщини, що спадкується за законом" ("хранитель спадкового майна") -ч. 2 ст. 1284 ЦК, ч. 4 ст. 39 ЦПК та "інша особа - управитель спадщиною" (ст. 1285 ЦК).

Тобто слід виокремити таких суб'єктів:

-   виконавець заповіту (ст.1286 ЦК, ч. 4 ст. 39 ЦПК, Закон "Про нотаріат", Інструкція);

-   хранитель спадкового майна (ч. 2 ст. 1284 ЦК), інші особи (ч. 4 ст. 39 ЦПК, Закон "Про нотаріат", Інструкція);

-   управитель спадковим майном (виконавець заповіту та інша особа) і ст. 1285 ЦК, ч. 4 ст. 39 ЦПК, Інструкція);

-   опікун призначається у випадку визнання особи безвісно відсутньою і ст. 44 ЦК, ч. З ст. 39 ЦПК).

Для цього необхідно більш чітко і однозначно регламентувати їх зміст. На наш погляд, спеціального статусу і повноважень у охоронця майна не повинно існувати, оскільки він має здійснювати лише встановлену функцію і може охороняти тільки власні інтереси, які можуть відрізнятись від інтересів спадкоємців (наприклад, щодо оплати його діяльності). Цей висновок зумовлений також тим, що його повноваження та відповідальність мають регламентуватись на підставі цивільно-правового договору, який за змістом не буде відрізнятись від інших подібних. При цьому правом на укладення такого договору мають наділятись не тільки нотаріус за місцем відкриття спадщини, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, - відповідні органи місцевого самоврядування, а також виконавець заповіту та інші нотаріуси за місцем знаходження інших частин спадкового майна. Тому можна погодитись із положенням ст. 1284 ЦК, яка не визначає, хто ж конкретно охоронятиме спадкове майно чи управлятиме гнадщиною (ст. 1285 ЦК).

За статтею 1289 ЦК особа може бути призначена виконавцем заповіту дише за її згодою. Таку згоду особи бути виконавцем заповіту може бути висловлено у тексті самого заповіту або додано до нього. Заяву про згоду зз-и виконавцем заповіту після відкриття спадщини особа може подати до нзтаріуса за місцем відкриття спадщини (див. проект № 107).

У частині 1 ст. 1289 ЦК можна виявити деяку суперечність положення:.: ч. З цієї самої норми, адже вважається, що особа може бути призначена виконавцем заповіту лише за її згодою. Загалом, дієслово "призна-нати" за своїм змістом погано узгоджується із згодою на призначення, оскільки тільки договірні відносини зумовлюють отримання згоди. Як-зп: заповідач вправі розпоряджатися своєю власністю, то він може визначити одного із спадкоємців виконавцем заповіту. Тобто, якщо такий спадкоємець погодиться прийняти спадщину, то він має брати на себе й виконання встановлених у заповіті обов'язків виконавця заповіту. Це положення узгоджується з принципом обтяження права спадкоємця на спадкування відповідними умовами, зокрема за заповідальним відказом.

Водночас нотаріус на відміну від суду (ч. З ст. 1287 ЦК) не наділений владними повноваженнями і, на нашу думку, не може призначати особу виконавцем заповіту, а має посвідчувати відповідний договір спадкоємців з такою особою (див. проект № 108), у якому передбачити права та обов'язки сторін, зокрема:

-   повноваження виконавця заповіту (ст. 1290 ЦК);

-   строк їх чинності (ст. 1294 ЦК);

-   положення про плату за виконання повноважень виконавця заповіту (ст. 1291 ЦК);

-   контроль з боку спадкоємців за виконанням заповіту (ст. 1292 ЦК);

-   право на оскарження дій виконавця заповіту, право на відмову від здійснення повноважень виконавця заповіту (ст. 1295 ЦК) та відшкодування збитків тощо.