Автори вважають, що речення цієї частини не закінчене, оскільки виконавець заповіту має бути наділений певними повноваженнями для забезпечення виконання спадкоємцями дій, до яких вони були зобов'язані заповітом. Наприклад, він може бути наділений правом встановлювати строки для виконання спадкоємцями обов'язків, а при їх невиконанні або невчасному виконанні - правом звернення до суду з приводу позбавлення їх спадкових прав. Без відповідних повноважень ця норма має лише декларативний зміст. Наприклад, спадкоємець позбавить відказоодержувача житла. Що може вчинити виконавець заповіту, якщо така особа відмовляється виконувати у добровільному порядку свої обов'язки? Автори вважають, що можна звертатися до суду з позовом про позбавлення спадкоємця його прав на спадщину. На нашу думку, положення ч. 2 ст. 1290 ЦК підтверджує правильність авторської концепції щодо необхідності укладення договору на виконання повноважень виконавця заповіту та закріплення у ньому ряду повноважень, якими наділяється виконавець заповіту на реалізацію ч. 2 ст. 1290 ЦК, зокрема заходів, які може вчиняти виконавець заповіту у випадку невиконання спадкоємцями дій, до яких вони були зобов'язані заповітом.

Щодо оформлення повноважень виконавця заповіту, то авторами це питання досить детально висвітлено вище. У контексті аналізу даної норми щодо повноважень виконавця заповіту, які мають увійти до посвідчувано-го нотаріусом документа, то вважається, що перелік повноважень, наданих такій особі законом, недоцільно дублювати. В такий документ, на погляд авторів, мають увійти положення заповіту, яких повинен досягти виконавець заповіту, та ті конкретні повноваження, які для цього потрібні, наприклад, конкретні повноваження щодо управління спадщиною. Крім того, слід сказати, що заповідач може покласти на виконавця заповіту певні обов'язки у заповіті та наділити його певними правами.

До прав виконавця заповіту, крім запропонованих вище, слід віднести:

- право на плату за виконання повноважень;

- право на відшкодування витрат, які були зроблені виконавцем заповіту для охорони спадщини, управління нею та виконання заповіту.

Виконавець заповіту наділяється законом правом отримувати плату за виконання своїх повноважень (ст. 1291 ЦК).

Питання про розмір плати за виконання повноважень виконавця заповіту - одне з найскладніших, слід також враховувати, з ким безпосередньо укладався договір про виконання таких повноважень. Зокрема, ст. 1288 ЦК не визначає, яким чином буде встановлюватися розмір плати за виконання зазначених повноважень при призначенні виконавця заповіту нотаріусом.

У частині 1 ст. 1291 ЦК передбачено, що заповідач має право визначити у заповіті те майно (в натурі або у грошах), яке виконавець заповіту має право одержати зі складу спадщини як плату за виконання своїх повноважень. Тобто, перш ніж зазначити особу у заповіті як його виконавця у майбутньому, заповідач може діяти таким чином: по-перше, узгодити це питання з особою, яка дасть таку згоду, визначитися з останньою щодо розміру плати за виконання нею повноважень та зазначити про це у заповіті. На нашу думку, така домовленість повинна бути оформлена договором. По-друге, заповідач сам може зазначити особу у заповіті його виконавцем та визначити майно (в натурі або грошах), яке виконавець заповіту має отримати зі складу спадщини як плату за виконання цих повноважень. Якщо у майбутньому виконавця заповіту така сума грошей чи конкретне майно не влаштовуватиме,він може відмовитися від виконання повноважень на первісній стадії, тобто не приступати до їх виконання.

Якщо розмір плати не визначено заповідачем, він може бути визначений за домовленістю виконавця заповіту та спадкоємців (ч. 2 ст. 1291 ЦК). Цю частину даної норми слід сприймати в тому змісті, в якому вона наведена, тобто лише для випадків, коли розмір плати не визначено заповідачем.

Таку домовленість, на нашу думку, слід документально оформлювати, оскільки йдеться про розмір оплати, її періодичність. Крім того, має передбачатися механізм її виплати на випадок несплати або несвоєчасної сплати спадкоємцями такої плати за виконання повноважень. Якщо це нотаріально посвідчений договір,- то можна шляхом вчинення виконавчого напису на ньому або у порядку наказного провадження через суд. У разі спору між спадкоємцями та виконавцем заповіту щодо розміру такої оплати це питання може вирішуватися судом (див. проект № 111).

В разі виникнення спору між виконавцем заповіту та спадкоємцями, коли їх відносини регламентуються за ст. 1287 ЦК і виконавець заповіту не вчинив жодної дії та не завдав цим збитків, то спір не підвідомчий суду, оскільки сторони вільні і можуть обирати або призначати іншого виконавця заповіту.

Слід звернути увагу на те, що в норму ст. 1291 введено два поняття --плата за виконання повноважень виконавця заповіту" (ч. 2) та "відшкодування витрат" (ч. 3). Перше поняття слід розуміти як наперед узгоджену винагороду за належне виконання встановлених законом або заповітом обов'язків, а друге - зумовлене фактично зробленими витратами виконав-пем заповіту для охорони спадщини, управління нею та виконання заповіту. Виходячи з цього, на нашу думку, виконання зазначених повноважень має здійснюватися на договірних засадах. В плату за виконання повноважень виконавця заповіту останній може закласти суму на відшкодування зроблених ним витрат, якщо звертатиметься до суду за відшкодуванням (див. проекти № 112,113). Тобто ці питання регламенту-Н'ться окремо. Тому у договорі доцільно передбачати положення про плату за виконання повноважень виконавця заповіту та про відшкодування зроблених виконавцем заповіту витрат для охорони спадщини, управління нею та виконання заповіту.

Звертаючись до питання оплатності виконання повноважень виконавцем заповіту, можна помітити, що фактичний бік таких правовідносин має цивільно-правовий характер. Так, заповідач має право визначити у заповіті те майно (в натурі або у грошах), яке виконавець заповіту має право одержати зі складу спадщини як винагороду за виконання своїх повноважень. Тут можна встановити, що реально правовідносини, які входять до поняття "виконання заповіту", будуть змішуватись із правовідносинами, регламентованими як спадковий договір (глава 90 ЦК). Тому набувач за спадковим договором може бути призначений виконавцем заповіту42. Якщо набувач за спадковим договором сам зобов'язаний вчинити певні дії після смерті спадкодавця, то таке призначення в цьому разі недоцільне.

Але на відміну від спадкового договору, в якому права та обов'язки сторін мають бути чітко визначені, для виконання заповіту передбачено випадок, коли розмір винагороди не визначено заповідачем. У цьому разі він може бути визначений за домовленістю виконавця заповіту та спадкоємців, а в разі спору - судом.

Щодо права виконавця заповіту вимагати від спадкоємців відшкодування тих витрат, які були ним зроблені для охорони спадщини, управління нею та виконання заповіту, що передбачено ч. З ст. 1291 ЦК, то його можна застосовувати до випадків часткового виконання заповіту. Тобто в тих випадках, коли виконавець заповіту не в змозі до кінця виконати заповіт, то він має право відмовитись від його виконання і отримати відшкодування реальних розумних витрат.

На думку авторів, при посвідченні повноважень виконавця заповіту відповідним документом, який видається нотаріусом за місцем відкриття спадщини, у ньому слід регламентувати право виконавця заповіту здійснювати представництво інтересів спадкоємців, а також спеціально обумовити період часу (від відкриття спадщини до отримання свідоцтва про право на спадщину спадкоємцями), коли виконавець може виступати в суді як їх представник. Доцільно також розмежовувати такі випадки: якщо виконавець заповіту є спадкоємцем, то він виступає правонаступником спадкодавця в цивільних справах, а якщо він не належить до спадкоємців - лише їх представником.

Крім того, інтереси заповідача можуть не збігатись з інтересами спадкоємців і може постати питання про те, представником чиїх прав та інтересів є виконавець заповіту. На нашу думку, виконавець заповіту (розпорядник спадщиною або душерозпорядник) є представником насамперед інтересів спадкодавця, а тому при виникненні спірних правовідносин (наприклад, тлумачення змісту заповіту в суді, у випадках контролю за виконанням спадкоємцями умов заповідального відказу, умов заповіту тощо) зін має бути представником інтересів лише заповідача (спадкодавця).

Слід також додати, що в Конвенції щодо міжнародного управління май-н:м померлих осіб (Гаага, 2 жовтня 1973 р.) для міжнародного представництва інтересів спадкоємців пропонується видавати спеціальний сертифікат. Кожна Договірна держава призначає компетентний судовий або адміністративний орган для оформлення сертифіката. Договірна держава може заявити, що сертифікат, оформлений на її території, вважається • :кладеним компетентним органом", якщо він складений членом фахової :: еціації, що була призначена цією державою, і якщо він буде підтверджений компетентним органом (ст. б)43.

Виконавець заповіту як і набувач за спадковим договором можуть бути наділені повноваженнями щодо взаємного контролю, а тому при їх визначанні насамперед мають братися до уваги умови заповіту та інших договорів, укладених спадкодавцем з метою впорядкування спадкових Праге : зідносин. У ст. 1292 ЦК регламентується питання контролю за виконанням заповіту.

Серед суб'єктів, які мають право здійснювати контроль за виконанням : ндовіту, у ч. 1 ст. 1292 ЦК передбачено спадкоємців.

Якщо спадкоємцями є малолітні, неповнолітні, недієздатні особи або : еоби, цивільна дієздатність яких обмежена, контроль за виконанням заповіту здійснюють батьки (усиновлювачі), опікуни, піклувальники, а та-:-: о:к орган опіки та піклування (ч. 2 ст. 1292 ЦК).

У даній нормі перелік осіб, які можуть здійснювати контроль за діями виконавця заповіту, не можна вважати вичерпним. Зокрема, коли заповіт :кладено подружжям і в разі смерті одного з них, апріорі можна вважати, єно, незважаючи на призначення померлим виконавця заповіту, другий з нслружжя має наділятися повноваженнями щодо контролю за виконав-дем заповіту. Контроль за виконавцем заповіту мають право здійснювати иінші особи, права яких він зобов'язаний охороняти, а саме: спадкоємці :а правом на обов'язкову частку, відказоодержувачі.

Зі статті 1240 ЦК випливає, що заповідач може зобов'язати спадкоємця :падкоємців) до вчинення певних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети. Але вважаємо, що такі особи не вправі здійснювати контроль за діями виконавця заповіту, якщо в заповіті визначено конкретні обов'язки спадкоємця і розмір та склад спадщини не впливає на їхні інтереси. У такому разі вони вправі витребувати виконання умов заповіту. У тих випадках, коли суспільно корисні дії спадкоємців зумовлені залишене м, який визначається після розподілу спадщини, або залежить від її ст зміру, то вважається можливим здійснювати контроль з боку органів cane зондування або інших угруповань, на користь яких зроблено заповідальне розпорядження.

Не зрозумілим залишається також питання, чому за ст. 1307 ЦК нота-реус може здійснювати контроль за виконанням спадкового договору, а заздійсненням повноважень виконавцем заповіту - ні. І в тому, і в іншому випадку функції контролю є подібними, а тому можна вважати можливою передачу повноважень щодо контролю за діяльністю виконавця заповіту нотаріусу.

Положення про контроль спадкоємців та інших осіб за діями виконавця заповіту має загальний характер, а тому апріорі можна вважати, що спадкоємці вправі брати участь у діях, вчинюваних виконавцем заповіту.