1. Конфіскація контрафактної продукції

Проведене узагальнення засвідчило, що судді неоднаково вирішують питання про вилучену продукцію в разі пропущення двомісячного строку.

Так, із матеріалів справи про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця 3., яку 7 липня 2003 р. розглянув Первомайський міський суд Луганської області, вбачається, що 26 березня 2003 р. вона розповсюджувала аудіокасети та компакт- диски (вилучено 327 аудіокасет та 291 компакт-диск), не марковані контрольними марками. На підставі ч. 2 ст. 38 та п. 7 ст. 247 КпАП суд правомірно постановив справу

закрити, а вилучені аудіокасети та компакт-диски повернути 3., оскільки за таких обставин адміністративне стягнення не може бути накладено.

У іншому випадку, незважаючи на закінчення двомісячного строку, суддя Шевченківського районного суду м. Києва 22 червня 2003 р. постановив провадження у справі щодо П. за ч. І ст. 1649 КпАП закрити у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення (акт контрольної перевірки торговельного місця, що належить приватному підприємцю Л., від 8 квітня 2003 р.) та знищити 547 компакт- дисків, не маркованих контрольними марками і тому вилучених під час перевірки.

Яке рішення суд повинен постановлювати в разі закриття справи на підставі ст. 38 КпАП, якщо доведено факт вчинення правопорушення?

У ст. 247 КпАП наведено перелік обставин, за наявності яких справа про адміністративне правопорушення мас бути закрита, зокрема у п. 7 передбачено закриття справи в разі пропущення двомісячного строку. Отже, у такому випадку особа має бути звільнена від адміністративної відповідальності. А в разі звільнення від відповідальності до особи не може бути застосовано адміністративне стягнення. Тільки на підставі такого підходу необхідно постановлювати рішення про закриття справи, і лише така практика є правильною.

Неприпустимо постановлювати рішення про конфіскацію вилученої продукції за умови закриття справи на підставі п. 7 ст. 247 КпАП, оскільки це суперечить положенням статей 24, 29 цього Кодексу, відповідно до яких конфіскація предмета, що став безпосереднім об'єктом правопорушення, є видом адміністративного стягнення, яке не можна накладати у разі закінчення строків, передбачених ст. 38 КпАП.

1. Конфіскація "на користь держави"

Відповідно до пунктів 3 і 4 Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 13 жовтня 2000 р. №

1555, у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369) зберігання названих немаркованих примірників здійснюється лише до моменту набрання законної сили рішенням суду про їх конфіскацію або повернення власнику. Немарковані примірники, щодо яких набрало законної сили рішення суду про їх конфіскацію, підлягають знищенню. Однак у 15 справах із 126 проаналізованих судді постановлювали рішення про конфіскацію на користь держави. Відомо, що конфіскація на користь держави полягає у продажу конфіскованої продукції. Але торгівля (продаж) примірниками зазначених об'єктів права інтелектуальної власності (згідно зі ст. 10 Закону № 1587-ІІІ та п. 4 Правил роздрібної торгівлі, прокату примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 4 листопада 1997 р. № 1209; у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369) дозволяється лише за наявності контрольних марок встановленого зразка на зазначених примірниках.

Правильною є практика, коли в резолютивній частині постанови зазначається, що особа визнається винною у вчиненні правопорушення і притягується до адміністративної відповідальності з накладенням адміністративного стягнення у виді конфіскації вилучених контрафактних примірників, які згідно з пунктами 3,4 названого вище Положення мають бути знищені.

Підсумовуючи наведене, зазначимо, що проведене узагальнення засвідчило низький рівень захисту прав інтелектуальної власності як вітчизняних, так і зарубіжних суб'єктів права, твори яких використовуються на території України. Майже не вживаються заходи для з'ясування даних про суб'єкта права інтелектуальної власності, якого не повідомляють про порушення його прав. У більшості справ не містяться запити до Департаменту щодо наявності в Україні організацій, які представляють інтереси вітчизняних та закордонних фірм. Це питання залишається поза увагою і під час адміністративного розслідування, і в ході судового провадження.

Із результатів проведеного узагальнення вбачається, що судді недостатньо вимогливо ставляться до матеріалів справ про адміністративне правопорушення і жодним чином не реагують на систематичну неналежну підготовку цих матеріалів. Найпоширеніші недоліки оформлення матеріалів: неповно проведене адміністративне розслідування - більшість справ не містить інформації про суб'єкта права інтелектуальної власності, а також доказів на підтвердження реєстрації такого права щодо конкретного об'єкта та належності останнього суб'єкту цього права; неправильно встановлений суб'єкт правопорушення; непідтвердження факту вчинення правопорушення актом контрольної закупівлі та висновком експертизи; недолучення до протоколів переліку вилученої контрафактної продукції; невстановлення джерела надходження такої продукції та причин і умов, що призвели до правопорушення. Недоліки судового розгляду справ зазначеної категорії:

неправильна кваліфікація дій правопорушників - іноді судді не розмежовують незаконне використання та незаконне розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності і помилково за незаконне використання, наприклад, комп'ютерної програми притягують до адміністративної відповідальності за ст. 164 КпАП, і навпаки, за наявності факту незаконного розповсюдження (шляхом продажу) примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних притягують до адміністративної відповідальності за ст. 51 КпАП;

неоперативність розгляду справ зазначеної категорії - під час їх розгляду не всі судді враховують, що вкрай важлива оперативність, оскільки відповідно до п. 7 ст. 247 КпАП закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КпАП (два місяці), є обставиною, що виключає провадження в такій справі, і, як наслідок, воно має бути закрите, а вилучена контрафактна продукція повернена власнику. Так, у 2005 р. через пропущення строку накладення адміністративного стягнення 300 осіб (253 за ст. 164 КпАП і 47 за ст. 512 КпАП) уникли адміністративної відповідальності.

Для попередження правопорушень у сфері інтелектуальної власності судді під час розгляду справ названої категорії, вирішуючи питання про притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності та накладення адміністративного стягнення, мають одночасно на підставі статей 40, 269, ч. 3 ст. 283 КпАП вирішувати й питання щодо відшкодування винним майнової шкоди за завдані суб'єкту права протиправними діями збитки і в постанові суду зазначати розмір шкоди, що підлягає стягненню, та порядок і строк її відшкодування. Розмір спричинених збитків має істотне значення і для правильної кваліфікації дій правопорушника, розмежування адміністративної та кримінальної відповідальності, і для визначення виду адміністративного стягнення, що має бути застосований.

Зазначені вище недоліки негативно впливають на ефективність правосуддя і мають бути враховані у роботі судів з метою вдосконалення їх діяльності. Однак деякі проблеми

виникають унаслідок існування законодавчих прогалин, які неможливо вирішити без внесення відповідних змін до статей КпАП. Для виправлення ситуації нині готується проект Закону "Про внесення змін та доповнень до статей Кодексу України про адміністративні правопорушення".

Для кваліфікованого розгляду справ названої категорії судді повинні опанувати значний обсяг нормативних документів та постійно ознайомлюватися зі змінами і доповненнями до законодавства у сфері інтелектуальної власності, а отже, необхідно запровадити спеціалізацію суддів із розгляду таких справ.