Справа розглянута після закінчення двомісячного терміну, але незважаючи на це, суд постановив рішення про притягнення до адміністративної відповідальності та застосування адміністративного стягнення.

Відсутність матеріалів, що підтверджують наявність права інтелектуальної власності та зареєстрованого суб'єкта. якому належить таке право, брак інформації про наявність зареєстрованого на території України офіційного представника, неповідомлення суб'єкта про порушення його прав та відсутність відповіді щодо заявлених вимог, неповідомлення про порушення справи та її призначення до розгляду в суді - це основні недоліки, яких припускаються уповноважені особи, проводячи адміністративне розслідування, і які є підставою для закриття справ зазначеної категорії. Стаття 512 була введена в КпАП для можливості притягнення до адміністративної відповідальності за порушення суб'єктного права особи на об'єкт інтелектуальної власності.

Однак є справи, матеріали яких свідчать і про належно проведене адміністративне розслідування, і належну підготовку до розгляду в суді, але у зв'язку з тим, що правопорушник мешкав за іншою адресою, ніж зазначена в матеріалах, було порушено двомісячний строк притягнення до адміністративної відповідальності, тому суд закрив справу.

24 грудня 2003 р. суддя Новозаводського районного суду м. Чернігова розглянув справу і встановив, що С. у комп'ютерному клубі, що належить йому, записував відеофільми на компакт-диски, чим порушив права інтелектуальної власності TOB "Інтерфільм". тобто вчинив правопорушення, склад якого передбачений ст. 51 КпАП.

Розгляд справи був призначений спочатку на 16 грудня 2003 р., потім 19 грудня, проте С. у судове засідання не з'явився, тому справу було відкладено на 24 грудня того ж року.

Оскільки згідно з матеріалами справи правопорушення вчинено 19 жовтня 2003 р., то на дату вирішення справи в суді строк притягнення до адміністративної відповідальності закінчився, тому, керуючись ст. 38. п. 7 ст. 247 та п. З ст. 284 КпАП, суд постановив закрити справу про притягнення С. до адміністративної відповідальності.

Інший приклад. 21 листопада 2003 р. представники МВС у Житомирській області за фактом незаконного використання фонограми під час роботи дискоклубу (ст. 5і КпАП) оформили щодо Г. протокол про адміністративне правопорушення. Із матеріалів справи вбачається, що в дискоклубі незаконно використовувалися музичні твори, записані на компакт-дисках за відсутності договору про надання дозволу на це та виплату винагороди за озвучення фонограм.

25 листопада того ж року Г. підписала угоду з "Українським агентством з авторських і суміжних прав" про виплату авторської винагороди за публічне виконання оприлюднених творів.

28 листопада 2003 р. Богунський районний суд Житомирської області постановив притягнути Г. до адміністративної відповідальності та накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією 11 компакт-дисків.

"Українське агентство з авторських і суміжних прав" у цій справі виступило в ролі організації, яка керує майновими правами авторів на колективній основі, і, таким чином, є суб'єктом права (суміжних прав) інтелектуальної власності. Суд не повідомив це агентство про слухання справи і не з'ясував, чи є у нього вимоги майнового характеру до правопорушника. Також у матеріалах справи не зазначені назви творів, які озвучувалися, не наведено переліку суб'єктів права інтелектуальної власності, які їх створили (мають право на оприлюднення) і права яких були порушені. Суд не врахував, що на час розгляду справи вже було укладено договір про виплату авторської винагороди за публічне виконання оприлюднених творів.

Ще приклад. Представниками ДНІ у Дарницькому районі м. Києва 13 жовтня 2003 р. за результатами перевірки приміщення виробничого цеху з пошиву чоловічих брюк складено протокол про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця М. Із матеріалів справи вбачається, що М. нашивав на брюки етикетки з логотипами торгових марок "Roco Baroco", "Pharaon", "Germes", "Filip", "Clasic fashion". У цеху виявлено та вилучено чоловічі брюки (340 шт.), а також 363 метри тканини і фурнітуру. Особи, які складали протокол про адміністративне правопорушення, не надсилали запиту до Департаменту і не встановили суб'єктів права інтелектуальної власності перелічених торгових марок, і, як наслідок, справа не містить інформації щодо суб'єктів права інтелектуальної власності.

Суддя Дарницького районного суду м. Києва 28 листопада 2003 р. правомірно постановив закрити справу за відсутністю в діях М. складу правопорушення і повернути йому вилучене майно, оскільки у матеріалах справи немає доказів, які б підтверджували незаконність використання торгових марок іншого виробника, належність названих марок зареєстрованим суб'єктам права інтелектуальної власності.

Відповідно до статей 251, 254 КпАП Й інших обов'язок надання таких доказів покладено на осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Для встановлення того, чи має право суб'єкт підприємницької діяльності на розповсюдження програмного забезпечення (примірників комп'ютерних програм), слід звертатися до Реєстру виробників та розповсюджувачів програмного забезпечення, створеного на виконання завдань, передбачених Концепцією легалізації програмного забезпечення та боротьби з нелегальним його використанням (затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 15 травня 2002 р. № 247-р). Наведений у Реєстрі перелік охоплює всіх суб'єктів господарювання, які мають ліцензії від фірм - виробників програмних продуктів на розповсюдження комп'ютерних програм, а також усіх суб'єктів- виробників комп'ютерних програм (див. інформацію на сайті Департаменту sdip.gov.ua). Крім того, всі суб'єкти господарювання (виробники і розповсюджувачі) мають свідоцтва про внесення їх до Реєстру.

3.2.   Розмежування дій правопорушників за ст. 512 та ст. 164 КпАП. Предмет доказування у справах за ст. 164/9 КпАП

Для підтвердження наявності в діях особи складу правопорушення, передбаченого ст.

1649 КпАП, необхідно довести, що розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних здійснено шляхом їх продажу (чи іншої передачі права власності) і що порушено порядок розповсюдження, тобто не виконано вимоги статей З, 6, 8, 10 Закону № 1587-ІІІ щодо обов'язкового маркування зазначених примірників контрольними марками і відповідності серії та інформації, нанесеної на контрольну марку, носію цього примірника, а також номера контрольної марки даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок.

У більшості проаналізованих справ було зафіксовано тільки розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності і в результаті адміністративного розслідування доведено лише таку незаконну дію. Але судова практика показала, що одні судді кваліфікують такі дії за ст. 512 КпАП, а інші за ст. 1649 КпАП.

Розмежування дій правопорушників за ст. 512 та ст. 1649 КпАП можна провести на підставі термінологічного тлумачення. Тобто об'єктами права інтелектуальної власності, що незаконно розповсюджуються (ці дії підлягають адміністративній відповідальності за ст. 164 КпАП), є будь-які об'єкти зазначеного права, які записані на аудіо -, відеокасеті, магнітному чи вініловому диску, диску для лазерних систем зчитування, і правопорушник розповсюджує ці об'єкти (відтворені іншою особою без дозволу на це) у такій же або іншій формі запису на носіях, упаковки яких не марковані контрольними марками, або марковані такими марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, що не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок. Незаконне розповсюдження у формі продажу є спеціально визначеним у ст. 164 КпАП поняттям, тобто ця норма закону є спеціальною порівняно зі ст. 512 КпАП, яка є загальною.

Що ж стосується незаконного відтворення, така дія має кваліфікуватися за ст. 51 КпАП, оскільки є видом незаконного використання.

Незаконним відтворенням об'єктів авторського і суміжних прав (літературного чи художнього твору, їх виконання, фонограми, передачі організації мовлення, комп'ютерної програми, бази даних) слід вважати:

виготовлення без відома і згоди автора одного або більше примірників літературного чи художнього твору, фонограми, відеограми, бази даних у будь-якій матеріальній формі, а також ЇХ запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер (ст. 1 Закону № 3792-ХІІ, ст. 2 Закону № 1587-ІІІ);

повторення виконання літературного чи художнього твору (подібного сценарію вистави, опери, балету) без дозволу суб'єкта авторського і суміжного права.

У більшості проаналізованих справ незаконні дії правопорушників були правильно кваліфіковані, але є справи, матеріали яких свідчать про протилежне.

Так, у м. Рівному оперуповноважений ДНІ склав протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ст. 51 КпАП щодо М. за те, що останній здійснював продаж контрафактної продукції на магнітних носіях без контрольних марок, а саме компакт- диски, на яких були записані художні фільми.

Суд постановив справу закрити, мотивуючи це тим, що в процесі адміністративного розслідування не були зібрані матеріали щодо суб'єктів авторського права, зареєстрованих в Україні, та порядку розповсюдження (вільного чи ліцензійного, безкоштовного чи ошатного) примірників аудіовізуальних творів, тобто не доведено незаконне використання об'єктів права інтелектуальної власності в обсязі, який необхідний для застосування ст. 51' КпАП.

Наявні у справі матеріали давали підстави для притягнення М. до адміністративної відповідальності за ст. 164" КпАП за незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, оскільки не виконані умови положень Закону № 1587-ІІІ щодо порядку їх розповсюдження і обов'язкового їх маркування контрольними марками.

Характерною с справа за ст. 512 КпАП щодо М. Л. (протокол складено 21 березня 2003 р. у м. Києві), який здійснював продаж контрафактних примірників комп'ютерних програм та ігор на CDROM дисках. Із її матеріалів вбачається, що при перевірці торгового місця, яке належить приватному підприємцю С, проведеної 15 лютого 2003 р., у присутності реалізатора М. Л. виявлено комп'ютерні програми та ігри на компакт-дисках, на упаковках яких були відсутні контрольні марки. За результатами перевірки вилучено 275 компакт- дисків із комп'ютерними програмами і направлено для експертного дослідження до об'єднання підприємств "Український Музичний Альянс" щодо встановлення суб'єктів авторського та суміжних прав, а також контрафактності вилученого. У висновку експертизи судовий експерт НІ. зазначив, що;

суб'єктів авторського права на фонограми та комп'ютерні програми, записані на вилучених компакт-дисках (наявний повний перелік вилученого), на території України не встановлено;

представлені для дослідження примірники фонограм на компакт-дисках та комп'ютерні програми, зазначені в переліку, є контрафактними, оскільки відсутні номери міжнародної системи товарної нумерації, а також S1D коди 1FP1, які наносяться на всі ліцензійні компакт-диски при їх виготовленні;

поліграфічні вкладки за оформленням не відповідають оригінальним поліграфічним вкладкам: є "урізаними" за форматом і змістом, не містять інформації про виконавця; колоратура, а також контрастність зображень не відповідають вимогам, зазначеним на оригінальних упаковках;

на зворотній стороні упаковок у лівому куті відсутні контрольні марки.