Так, Київський районний суд м. Харкова постановою від 26 травня 2003 р. притягнув С. до адміністративної відповідальності за правопорушення, склад якого передбачений ст. 512 КпАП, із накладенням стягнення у виді штрафу в розмірі і 70 грн. та конфіскацією в дохід держави системного блоку на базі процесора AMD ATLON2 із жорстким диском загальною вартістю 3 тис. грн. Відповідно до матеріалів справи С. притягнутий до адміністративної відповідальності за використання на двох системних блоках комп'ютерної програми "Windows ХР", документи на придбання якої, а також її реєстраційний номер були відсутні.

Правильно кваліфікувавши дії правопорушника за ст. 512 КпАП, суд невірно застосував конфіскацію вказаного вище обладнання, оскільки об'єктом права інтелектуальної власності компанії "Microsoft" є виключно комп'ютерна програма "Windows ХР", а не пристрої, на які вона встановлюється.

Для експертного дослідження дійсно системні блоки були необхідні, тому що саме з їх використанням були виявлені неліцензійні програмні продукти. Але таке дослідження бажано провадити під час перевірки діяльності підприємства (слід у таких випадках запрошувати експерта). У разі неможливості залучити експерта в день проведення перевірки і здійснення експертного дослідження в інший день всі вилучені системні блоки після закінчення експертизи мають бути повернені власнику.

Суд не звернув уваги на таке порушення і помилково постановив рішення про конфіскацію майна.

В іншому випадку суд виправив помилку, якої припустилися представники ДНІ у Шевченківському районі м. Києва під час перевірки комп'ютерного клубу "Танк", що належить приватному підприємцю К. У протоколі огляду місця події від 18 жовтня 2003 р. зазначено, що в цей день у приміщенні комп'ютерного клубу було виявлено та вилучено 25 системних блоків із записаними на них комп'ютерними іграми (об'єктами права інтелектуальної власності), які К. незаконно надавав у використання третім особам. Акт перевірки і протокол про адміністративне правопорушення складено представниками ДНІ 16 жовтня 2003 p., а протокол огляду місця події 18 жовтня 2003р. Пояснення К. також датовані 18 жовтня 2003 р.

Свою вину К. не визнав і пояснив, що вимоги Закону від 23 грудня 1993 p. № 3792-XU "Про авторське право і суміжні права" (далі Закон № З 792-ХІІ) він не порушував, оскільки комп'ютерні ігри не є такими програмами, які приводять у дію комп'ютер, тому їх використання не є порушенням положень цього Закону.

Відповідно до ст. 8 Закону № 3792-ХІІ до об'єктів авторського права віднесено комп'ютерні програми, які згідно зі ст. 1 (визначення термінів) вказаного Закону визначені як набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи в будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах).

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону № 3792-ХІІ особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп'ютерної програми, має право без згоди автора або іншої особи, котра має авторське право на цю програму, спостерігати, вивчати, досліджувати функціонування комп'ютерних програм з метою визначення ідей і принципів, що лежать в її основі, за умови, що це робиться в процесі виконання будь-якої дії із завантаження, показу, функціонування, передачі чи запису в пам'ять комп'ютерної програми.

Згідно зі ст. 280 КпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення колегіальний орган (посадова особа) має з'ясувати: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Дослідивши матеріали справи та з'ясувавши всі обставини, які відповідно до ст. 280 КпАП мають значення для вирішення справи, і не знайшовши доказів неправомірного володіння та використання комп'ютерних програм, що забезпечують приведення в дію комп'ютерів, а також доказів того, що зазначені в акті перевірки від 16 жовтня 2003 р. комп'ютерні ігри є саме такими комп'ютерними програмами, що відповідають визначенню, наданому в ст. 1 Закону № 3792-ХІІ, Шевченківський районний суд м. Києва постановою від 27 жовтня 2003 р. на підставі ст. 5Г, п. 1 ст. 247, статей 280, 284 КпАП справу щодо К. закрив за відсутністю події та складу правопорушення.

У ст. 51 КпАП передбачено конфіскацію незаконно виготовленої продукції та обладнання і матеріалів, які призначені для її виготовлення, а К. ніякої продукції не виготовляв і жодного обладнання для цього не використовував, крім того, працівники ДП/ не з'ясували питання, кому належать комп'ютери.

При аналізі матеріалів справи щодо К. виявлено термінологічну прогалину у законодавстві, яка призводить до неправильного визначення об'єкта правопорушення і полягає в тому, що у ст. І Закону № 3792-ХІІ дається визначення комп'ютерної програми, а не комп'ютерної гри, а це не одне і те ж. Визначення комп'ютерної програми було процитоване вище, але звернімо увагу на мету її створення привести у дію комп'ютер для виконання певних виробничих завдань та досягнення конкретного результату.

Комп'ютерна гра створюється з іншою метою - розважитись, витратити вільний час. Одна комп'ютерна гра може охоплювати одночасне або послідовне функціонування двох і більше комп'ютерних програм, за допомогою яких штучно створюються ігрові, широковаріаційні можливості для переходу на вищий рівень, досягнення перемоги в кінці гри (або поразки). Комп'ютерна гра є об'єктом авторського права, але вона не визначена (не ідентифікована) ні в Законі № 3792-ХІІ, ні в Законі від 23 березня 2000 р. № 1587-ІІІ "Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних" (у редакції Закону від 10 липня 2003 р. № 1098-ІУ; далі Закон № 1587-ІІІ), ні в статтях 512 та 164 КпАП. У ст. 51 КпАП перелік об'єктів авторського права закінчується словом "тощо", яке і призначене для того, щоб вносити зміни і називати нові об'єкти авторського права, які можуть бути предметом правопорушення. У разі коли об'єктом правопорушення є комп'ютерна гра, це не означає, що має вилучатись (а потім і конфісковуватися) системний блок або комп'ютер. Експертне дослідження щодо наявності в пам'яті комп'ютера записаних комп'ютерних ігор має провадитися безпосередньо на місці вчинення правопорушення. Якщо це неможливо і системні блоки вже вилучені, то після проведення такого дослідження вони мають бути повернені власнику.

Для комп'ютерної гри має бути надане визначення (коментар), яке необхідно включити до ст. 2 Закону № 1587-ИІ, крім того, необхідно внести зміни до його статей 1, 6, 8, 12.

Мають бути внесені відповідні зміни щодо комп'ютерної гри і в статті 1, 4, 8, 15, 18, 24 та 25 Закону № 3792-ХІІ, а також до статей 512 КпАП та 1649 КпАП.

До того часу, поки не дано визначення комп'ютерної гри як об'єкта права інтелектуальної власності і не внесені зазначені зміни до перелічених вище законів та КпАП, немає правових підстав притягувати осіб до адміністративної відповідальності.

Наступний приклад свідчить про належно проведене адміністративне розслідування, в результаті якого було доведено і наявність права інтелектуальної власності (тобто що право на об'єкт зареєстроване і суб'єкт авторського права повідомлений про порушені права), і незаконність дій, що підтверджено висновком експертизи.

Так, у результаті перевірки, проведеної представниками ВМС 19 жовтня 2003 р. в комп'ютерному клубі "Форсаж" (м. Чернігів), який належить приватному підприємцю С, на порушення положень Закону № 3792-ХІІ задокументовано три контрольних записи відеофільмів "Люди Х2", "Янголи Чарлі", "К19" на компакт-дисках без наявності ліцензій. За результатами перевірки вилучено дев'ять системних блоків.

29 жовтня 2003 р. ТОВ "АРТ" провело експертне дослідження оптичних носіїв інформації трьох компакт-дисків та дев'яти системних блоків комп'ютерів, у результаті якої було підтверджено, що всі комп'ютери завдяки наявності мережевих карт об'єднуються в локально-обчислювальну мережу; виявлено файли з АУІ розширенням із записами 132 художніх фільмів.

Представники МВС повідомили ТОВ "Інтерфільм" (м. Київ) про виявлення факту незаконного відтворення об'єктів авторського права і звернулися із запитом, чи не є художні фільми, наведені в переліку, об'єктами, на які "Інтерфільм" має права щодо відтворення, тиражування та продажу, У відповіді від 27 листопада 2003 р. ТОВ "Інтерфільм" повідомило, що на 22 художніх фільми, зазначені у списку, воно мас виключні авторські права на тиражування, розповсюдження та прокат на території України; надало інформацію щодо вартості примірника із записом фільму, вартості авторських прав на дистриб'юцію однієї програми та розрахунок загальної суми завданих збитків, яка становить 47 тис. 278 грн.; також були надані копії ліцензійних договорів.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 29 листопада 2003 р. зазначено, що С. записував відеофільми па компакт-диски, чим порушив права інтелектуальної власності ТОВ "Інтерфільм"; такі дії підлягають відповідальності, передбаченій ст. 51 КпАП.

Таким чином, під час адміністративного розслідування отримано результати, що підтверджують вчинення правопорушення. Представники МВС внесли ці результати до протоколу і зазначили, авторські права якого саме суб'єкта були порушені. Але ретельно підготувавшись до перевірки, представники МВС саме в день її проведення повинні були запросити представника ТОВ "АРТ" до участі у здійсненні експертизи в комп'ютерному клубі (результати якої теж мали внести в акт перевірки), а не вилучати комп'ютери.

У наступних прикладах справи, порушені за ознаками ст. 51" КпАП, крім інших містять також один загальний недолік - не доведено наявності права інтелектуальної власності: не визначений суб'єкт права інтелектуальної власності (представництво в Україні), не надані матеріали, що підтверджують належність цього права суб'єкту підприємницької діяльності.

Так, 15 липня 2003 р. складено протокол про адміністративне правопорушення щодо директора фірми "Техносервіс" за фактом відтворення на компакт-диску мультфільму "Ледниковый период" (ст. 51 КпАП), оформлений представником Коростенської ДНІ в Житомирській області. Із матеріалів справи вбачається, що на замовлення клієнта було

зроблено копію мультфільму, роботу оцінено у 10 грн. і видано чек. При перевірці приміщення було виявлено та вилучено 330 примірників чистих компакт-дисків для виготовлення копій і призначене для цього обладнання (записуючий пристрій).

22 вересня 2003 р. Коростенський районний суд постановив притягнути П. до адміністративної відповідальності та накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 340 грн., а речові докази, зокрема записуючий пристрій, неправомірно повернено власнику.

Недоліком роботи суду є те, що суддя у постанові зазначив, що П. порушив право на об'єкт права інтелектуальної власності, але не вказав, чиє право було порушено. У матеріалах справи немає ніяких запитів до експертних установ чи організацій щодо виявлення суб'єкта права інтелектуальної власності.

Під час адміністративного розслідування у цій справі було доведено факт незаконного використання об'єкта авторського права, яке здійснювалося шляхом відтворення цього об'єкта за допомогою комп'ютерного обладнання (записуючий пристрій), виготовлення копії та її продажу. Ці незаконні дії підтверджуються матеріалами справи і речовими доказами.