Таким чином, під час адміністративного розслідування було доведено контрафактність вилученої продукції. Але не всі висновки експертизи відповідають дійсності, оскільки серед вилучених програм є програмні продукти корпорації "Microsoft" ("Microsoft SDK Tools", "MS Windows XP", "Windows 2000", "Office XP") і на території України фірма "Сачком" представляє інтереси цієї корпорації.

1 квітня 2003 р. суддя Оболонського районного суду м. Києва постановив притягнути М.

Л. до адміністративної відповідальності за ст. 51' КпАП та накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією незаконно виготовленої продукції, мотивуючи своє рішення тим, що правопорушник розповсюджував аудіовізуальні твори на СПЯОМ дисках, що є контрафактними.

Але саме розповсюдження примірників комп'ютерних програм, записаних на компакт- дисках без контрольних марок, є об'єктивною стороною правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. і 64 КпАП.

Незважаючи на очевидність помилки, допущеної під час адміністративного розслідування, суд не виправив її, а повторив у повному обсязі у рішенні і притягнув М. Л. до адміністративної відповідальності за ст. 51 КпАП.

Крім того, особи, уповноважені складати протокол про адміністративне розслідування, не склали протокол щодо приватного підприємця, якому належить торгове місце і який забезпечував реалізатора М. Л. товаром. Вилучена продукція не була власністю М. Л" тому рішення про конфіскацію СБЯОМ дисків суперечить положенням ст. 29 КпАП.

Із проаналізованих справ встановлено, що іноді осіб помилково притягують до адміністративної відповідальності за ст. 164 КпАП, у той час як із матеріалів справи вбачається, що вони вчинили дії, які є ознакою незаконного використання об'єктів права інтелектуальної власності (ст.512КпАП).

Так, 22 листопада 2003 р. оперуповноважений ВДСБЕЗ У МВС в Тернопільській області провів контрольну закупівлю двох відеокасет у Ф., причому касети були без контрольних марок. Надаючи пояснення, Ф. заявив, що ці касети він записав власноручно (і він підтвердив це в судовому засіданні). Тобто, що він вчинив дію, яку необхідно кваліфікувати як незаконне відтворення, що є способом незаконного використання, а такі дії є ознакою правопорушення, склад якого передбачений ст. 512 КпАП.

Хоча в описовій частині рішення суд і зазначив, що правопорушник спочатку записав фільм на чисту відеокасету, а потім її реалізував, але в мотивувальній частині суд вказав, що такі дії, як запис та реалізація, є ознаками правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 1649 КпАП.

Отже, як і в попередньому прикладі, помилку, допущену при складенні протоколу про адміністративне правопорушення, суд не лише не виправив, а й повністю відтворив у постанові.

Встановлення факту незаконного використання (відтворення запису) та незаконного розповсюдження (продажу) означає, що наявні ознаки і незаконного використання об'єкта права інтелектуальної власності, і порушення порядку розповсюдження, тобто вчинено два правопорушення, відповідальність за які передбачена статтями 512 та 1649 КпАП, тому в таких випадках особу слід притягувати до адміністративної відповідальності за двома статтями цього Кодексу.

Проведене узагальнення засвідчило, що не всі особи, уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді правильно кваліфікують дії правопорушників.

Так, представники ДПІ в м. Нова Каховка Херсонської області 3 листопада 2003 р. щодо приватного підприємця Ч. склали два протоколи про адміністративні правопорушення: за

незаконне використання права інтелектуальної власності (ст. 51 КпАП) та незаконну реалізацію фонограм, не маркованих контрольними марками (ст. 164 КпАП).

Із матеріалів справи вбачається, що 31 жовтня 2003 р. на замовлення відвідувачів магазину реалізатор М. (за дозволом суб'єкта підприємницької діяльності Ч.) записав на чистий компакт-диск чотири фонограми пісень, за що отримав 4 грн. Тобто були зафіксовані такі дії, як використання у формі відтворення та продаж. У зв'язку з тим, що ліцензій на право відтворення та продажу у Ч. не було, його дії визнаються незаконним використанням (у формі незаконного відтворення) музичного твору на компакт-диску. А оскільки запис зроблено на замовлення (відтворення на замовлення) і М. отримав плату саме за відтворення фонограм пісень, то такі дії правильно кваліфікувати як незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності у формі відтворення, тобто за ст. 51 КпАП.

Крім того, під час перевірки приміщення було виявлено 50 компакт-дисків із фонограмами (незаконно відтвореними) без контрольних марок, які зберігались у приміщенні для продажу і були вилучені разом із системним блоком з процесором СЕБЕБОК. Такі дії (у поєднанні з продажем компакт-диску із замовленими фонограмами) є складом правопорушення, передбаченим ст. 164 КпАП. Тобто під час адміністративного розслідування було доведено незаконне використання та незаконне розповсюдження, і дії правопорушника були кваліфіковані правильно. Проте виявлено такі недоліки розслідування, як відсутність переліку вилучених компакт-дисків, а також інформації про суб'єкта права інтелектуальної власності та зареєстрованих на території України офіційних представників.

Суд не звернув уваги на допущені недоліки і 11 грудня розглянув справу (об'єднавши дві справи в одне провадження) та постановив притягнути Ч. до адміністративної відповідальності за статтями 51 та і 64 КпАП і накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн.

1. Проблемні питання застосування законодавства
   1. Суб'єкт правопорушення

Хто може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за названий вид правопорушення? Чи є реалізатор, котрий працює на приватного підприємця (якому вся контрафактна продукція належить на праві приватної власності), суб'єктом правопорушення?

Із проаналізованих справ вбачається, що суди неоднаково вирішують ці питання. У деяких областях представники МВС, ДНІ та Департаменту оформлюють протоколи про адміністративне правопорушення щодо реалізаторів контрафактної продукції, у яких вилучають (для експертизи) всю наявну на торговому місці продукцію, а суди потім постановлюють рішення про накладення стягнення на реалізаторів у виді штрафу із конфіскацією вилученої контрафактної продукції. Проте інші суди звільняють реалізаторів від адміністративної відповідальності, мотивуючи це тим, що останні не є суб'єктом правопорушення. У випадках, коли контрафактна продукція належала приватним підприємцям, а їх продаж здійснювали реалізатори, представники МВС, ДНІ та Департаменту складали протоколи щодо приватних підприємців, у яких одночасно з реалізаторами брали пояснення, вилучали копії документів про право займатися підприємницькою діяльністю, трудові угоди з реалізаторами тощо. Однак траплялися й випадки, коли протокол складали щодо приватного підприємця, тоді як контрафактна продукція належала реалізатору.

Так. Ленінський районний суд м. Вінниці і 8 листопада 2003 р. розглянув справу і притягнув до адміністративної відповідальності приватного підприємця Б. за ст. 164 КпАП (частину статті у рішенні не зазначено). На торговому місці, яке належало Б., реалізатор С. розповсюджувала контрафактну продукцію (протокол від 10 жовтня 2003 р., акт контрольної перевірки від 27 вересня 2003 р.). Суд постановив накласти на Б. адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. із конфіскацією восьми відеокасет. Проте із матеріалів справи вбачається, що вилучені контрафактні примірники належать реалізатору С.

Представники МВС, які під час контрольної перевірки зафіксували незаконне розповсюдження контрафактних примірників, з'ясували, що продаж останніх здійснювала реалізатор С, а не Б., але протокол про адміністративне правопорушення оформили щодо підприємця Б., у якої взяли пояснення. У поясненнях Б. зазначила, що вісім вилучених відеокасет належать реалізатору С, яка підтвердила це у своїх поясненнях. Це приклад неправильно встановленого суб'єкта правопорушення.

Трапляються випадки, коли приватний підприємець одночасно займається і продажем контрафактної продукції.

Наприклад, 27 жовтня 2003 р. Київський районний суд м. Одеси розглянув справу про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця Т., котрий розповсюджував аудіовізуальну продукцію без контрольних марок. Суд постановив притягнути Т. до адміністративної відповідальності і накласти стягнення у виді штрафу в розмірі 200 грн. без конфіскації контрафактної продукції, хоча із матеріалів справи вбачається, що за фактом правопорушення були вилучені 781 компакт-диск та 258 аудіокасет, не маркованих контрольними марками. Таке рішення не можна вважати правомірним.

По-іншому вирішена справа про адміністративне правопорушення щодо приватного підприємця М., яку 20 березня 2003р. розглянув суддя Личаківського районного суду м. Львова. М. за місцем реєстрації торговельної точки 26 лютого 2003 р. здійснювала продаж компакт-дисків із фонограмами, упаковки яких не марковані контрольними марками. Суддя постановив притягнути М. до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 1649 КпАП, накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. та конфіскувати і знищити 49 компакт-дисків. Така практика є правильною.

У більшості справ протоколи складалися щодо осіб, які безпосередньо здійснювали торгівлю контрафактними примірниками і були притягнуті до відповідальності за ч. 1 ст. 164'' КпАП.

Деякі судді помилково вважають суб'єктом цього виду правопорушень виключно приватних підприємців, посилаючись на Закон № 1587-ІІІ. Але у ст. 4 зазначеного Закону наведено лише перелік осіб, які мають право на отримання контрольних марок, і всі вони є суб'єктами підприємницької діяльності. Тому правильним треба вважати такий підхід, коли до відповідальності притягуються і реалізатор, і суб'єкт підприємницької діяльності (власник, орендар торговельної точки, кіоску, відділу магазину тощо), якщо він організував незаконне розповсюдження. У разі коли правопорушення вчинив реалізатор, якому на праві власності належить контрафактна продукція, адміністративні матеріали мають готуватися щодо нього.

Для попередження та припинення правопорушень у сфері інтелектуальної власності має встановлюватися та притягуватися до адміністративної відповідальності насамперед організатор незаконного розповсюдження контрафактної продукції (приватний підприємець тощо). А разом із ним і реалізатор, який продавав таку продукцію. Тобто мають бути оформлені два протоколи про адміністративне правопорушення: щодо організатора незаконних дій і реал Ьа-тора, але розглядати обидві справи суд повинен в одному провадженні.

4.2.   Прокат примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних

Статтею 164 , як зазначалося вище, КпАП було доповнено згідно із Законом № 1587-ІІІ, у ст. 2 якого дано визначення розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних як введення в обіг шляхом їх продажу чи іншої передачі права власності.

Узагальнення засвідчило, що в разі незаконного розповсюдження примірників шляхом їх продажу у суддів не виникало проблем із розглядом справ цієї категорії. Однак іноді під розповсюдженням шляхом іншої передачі права власності судді розуміли / прокат. Це не є правильним, оскільки при прокаті не відбувається передачі права власності.