Дані щодо суб'єкта права інтелектуальної власності встановлюються в порядку, визначеному законодавством, шляхом направлення відповідних запитів до органів, уповноважених вести облік таких прав, зокрема до Державного департаменту інтелектуальної власності (далі Департамент), який відповідно до Положення про нього (затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20 червня 2000 р. № 997) здійснює реєстрацію та ведення державних реєстрів об'єктів інтелектуальної власності.

Слід підкреслити, що крім зазначеного вище до справи про адміністративне правопорушення обов'язково мають бути долучені пояснення потерпілого стосовно того, чи мало місце порушення його прав інтелектуальної власності; якщо мало, то в чому воно полягало і чи завдано ним збитки (розрахунки завданих збитків).

Відсутність у протоколі даних про суб'єкта права інтелектуальної власності, а також його пояснень щодо порушеного права фактично унеможливлює перевірку заперечень правопорушника про відсутність в його діях адміністративного проступку, і внаслідок цього суди вимушені закривати справи.

Наприклад, в адміністративній справі щодо Б., розглянутій 19 грудня 2002 р. Київським районним судом м. Харкова, немає відомостей про суб'єкта права інтелектуальної власності, хоч у протоколі про адміністративне правопорушення від 24 жовтня 2002 р. зазначено, що незаконно використовувалися товарні знаки фірм "Braxton collection old mark new model", "Rode nalk solrver made in Germany", "Classik fashion", "Hugo Boss".

Під час адміністративного розслідування не було встановлено, чи зареєстровані такі торгові марки, чи існує суб'єкт, якому належить право на зазначені торгові марки, чи є представник цього суб'єкта в Україні (до справи не долучено запити до Департаменту, а також висновки експертизи про те, що виявлені та вилучені етикетки є товарними знаками). У зв'язку з відсутністю матеріалів, які б підтверджували незаконність використання знака для товарів і послуг, суд постановив справу про притягнення до адміністративної відповідальності Б. за ст. 51 КпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Така судова практика є правильною.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 512 КпАП, крім перелічених у ст. 256 КпАП даних також обов'язково мають бути зазначені:

об'єкт правопорушення (назва об'єкта права інтелектуальної власності); які дії є незаконними і яку статтю спеціального закону вони порушують; хто є суб'єктом права інтелектуальної власності, права якого порушені; які документи це підтверджують;

які вимоги висуває суб'єкт права інтелектуальної власності щодо припинення правопорушення чи відшкодування завданих збитків;

чи визнається суб'єкт права інтелектуальної власності потерпілим у результаті вчинення правопорушення;

яким особам (суб'єктам підприємницької, господарської діяльності) передано право на використання (відтворення, розповсюдження тощо) об'єкта права інтелектуальної власності. Крім того, до матеріалів справи мають бути долучені:

довідка Департаменту (його регіональних відділень) про наявність (відсутність) зареєстрованого на території України суб'єкта права інтелектуальної власності щодо об'єкта, незаконні дії з яким стали предметом правопорушення;

матеріали, які підтверджують вчинення незаконних дій (примірник контрафактної продукції, касовий чек, що свідчить про оплату за придбання, відтворення (на замовлення) підручника, аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних тощо).

У деяких випадках, наприклад для доведення незаконного використання або привласнення авторства, має бути ще й висновок експертизи.

Крім загальних вимог закону до змісту протоколу, які передбачено ст. 256 КпАП, у кожному випадку факт вчинення особою правопорушення відповідно до ст. 251 цього Кодексу мас бути підтверджений доказами.

Так, при адміністративному розслідуванні у справі щодо С. (акт контрольної закупівлі від 19 жовтня 2003 р., протокол про адміністративне правопорушення від 29 листопада 2003 р. за ознаками ст. 51 КпАП) представники МВС зібрали необхідні докази, направлено запит до товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Інтерфільм" з проханням надати інформацію про те, чи передавало воно С. право щодо кожного із перелічених у списку фільмів (записаних на дисках вилученій: комп'ютерів) на відтворення, розповсюдження та прокат на території України (копії документів, що підтверджують право), а також надати розрахунок щодо спричинених незаконними діями правопорушника збитків (матеріальних та моральних). У матеріалах справи наявні посилання на спеціальний Закон № 3792-ХІІ І зазначено порушені статті.

Із матеріалів справи вбачається, що право на відтворення, розповсюдження та прокат має назване товариство, яке нікому цього права не передавало, що підтверджується відповідними ліцензійними договорами; також наявні: розрахунки вартості дисків, на яких записано фільми, зазначені у списку, що досліджувався: розрахунки на розповсюдження одного фільму та всіх разом. Тобто в результаті адміністративного розслідування було доведено, що вчинені С. дії, а саме відтворення, розповсюдження та прокат фільмів, були незаконними і зазначеними діями порушено право суб'єкта права інтелектуальної власності ТОВ "Інтерфільм".

Проте коли правопорушник не заперечує факт правопорушення і це підтверджується речовими доказами та показаннями свідків, можна не звертатися до складної процедури доказування, пов'язаної з проведенням експертизи, витребуванням документів, які підтверджують право суб'єкта права інтелектуальної власності, за умови наявності у справі доказів про повідомлення суб'єкта права інтелектуальної власності щодо порушення його права та його відповіді (заяви) з вимогами (або без таких) про відшкодування завданих незаконними діями збитків.

Право інтелектуальної власності суб'єктне право, а це означає, що завдання адміністративного розслідування у справах за ст. 51 КпАП необхідно виконувати в повному обсязі і здійснювати всі заходи для встановлення суб'єкта права, повідомляти останнього про порушення його права та долучати відповідну інформацію до матеріалів справи.

1. Оформлення матеріалів у справах про незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баї даних (ст. 164 КпАП)

Особливістю ст. 164 КпАП є те, що правопорушення полягає у недодержанні порядку розповсюдження об'єктів авторських і суміжних прав, встановленого державою (інтереси держави). Порушуються також права суб'єкта права інтелектуальної власності, який мас право на розповсюдження примірників (що є об'єктом правопорушення) і який це робить, дотримуючись вимог законів (маючи відповідні ліцензії та контрольні марки), а правопорушник, незаконно розповсюджуючи, порушує це право.

Диспозиція ст. 164'' КпАП є бланкетною, і в разі вчинення правопорушення, склад якого передбачений цією статтею, слід застосовувати положення Закону № 1587-ІІІ. дія якого поширюється на правовідносини, що виникають у процесі розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Особи, які складають протокол про такі правопорушення, крім частини ст. 1649 КпАП у цьому протоколі мають також зазначати статтю Закону № 15Х7-ІІІ. вимоги якої не виконані.

Із матеріалів узагальнення судової практики вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді правильно розуміють зміст цього Закону і незаконним розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних вважають їх продаж без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, яким не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок. При виникненні питань щодо кваліфікації дій правопорушників слід звертатися до Закону № 1587-ІІІ, у ст. 2 якого наводяться визначення термінів, що вживаються. Крім того, зазначеним Законом, спрямованим на захист інтересів суб'єктів авторського і суміжних прав та захист прав споживачів, визначені правові основи розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

На виконання Закону № 1587-ІІІ Кабінет Міністрів України затвердив постановою від 13 жовтня 2000 р. № 1555 (у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369):

Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (далі Положення);

Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних; Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок;

Положення про порядок зберігання та перевезення територією України немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

Усупереч вимогам Закону № 1587-ІІІ представники МВС, ДНІ і Департаменту довільно використовують терміни, вживаючи слово "компакт-диск" без обов'язкових для цієї категорії справ пояснюючих слів: аудіо, відео, комп'ютерні програми, тобто коли у протоколі вживається слово "компакт-диск", то мас бути конкретно зазначено це компакт- диск із фонограмою, відеограмою, із записом аудіовізуального твору чи комп'ютерної програми. Із матеріалів справи вбачається, що не розмежовуються такі поняття, як: "аудіовізуальний твір", "фонограма", "відеограма".

Крім того, не завжди зазначено, на якому носії записаний твір, наприклад аудіовізуальний: на відеокасеті чи диску (магнітному, для лазерних систем зчитування). Це стосується і фонограм. Не завжди зазначено, на чому саме записана фонограма, на вініловому диску, аудіокасеті чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 5 квітня 2003 р. щодо К. В., старший оперуповноважений Рівненського МВ УМВС зазначив, що К. В. незаконно розповсюджував аудіовізуальні твори та фонограми. Суддя, постановлюючи рішення, просто переписав у постанову це формулювання без будь-якого уточнення, визначення чи перевірки матеріалів справи. Проте з них вбачається, що аудіовізуальні твори були зафіксовані на магнітній плівці відеокасети. Фонограми взагалі не розповсюджувались і не вилучалися.

У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 18 серпня 2003 р. щодо К. К.. оперуповноважений Слов'яносербського МВ УМВС Луганської області зазначив, що

правопорушник займався розповсюдженням аудіовізуальних творів, не маркованих контрольними марками, тоді як у протоколі вилучення вказано, що вилучаються 27 відеокасет та 19 аудіокасет.

Із наведеного вище можна дійти висновку, що іноді в осіб, які складають протокол, немає розуміння, що фонограма це не аудіовізуальний твір і що останній не може використовуватись як узагальнюючий термін при складенні протоколу про адміністративне правопорушення.

Незважаючи на те, що Законом № 1587-ІІІ чітко визначено умови розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності, порядок одержання контрольних марок, обов'язковість відповідності серії та номера контрольних марок конкретним видам зазначених об'єктів, узагальнення засвідчило, що відсутність контрольних марок і невідповідність серії та номера даним Єдиного реєстру є найбільш поширеними правопорушеннями.

Так, відповідно до ст. 6 Закону № 1587-ІІІ:

на примірниках фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків має бути контрольна марка серії А;

на примірниках аудіовізуальних творів і відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки має бути контрольна марка серії В;