Конвенція (Женевська) про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їхніх фонограм від 29 жовтня 1971 р., якою передбачено охорону інтересів авторів, артистів, виконавців і виробників фонограм від незаконного відтворення та поширення фонограм: дата приєднання України 15 червня 1999 р.

Країни-учасниці підписаних конвенцій погодилися прийняти на себе зобов'язання здійснити всі передбачені цими міжнародними документами заходи, проте з урахуванням положень чинного національного законодавства. У зв'язку із цим до КпАП були внесені зміни: спочатку включено ст. 51 (Закон від 25 лютого 1994 р. № 4042-ХІІ зі змінами, внесеними згідно із Законами від 7 лютого 1997 р. № 55/97-ВР і від 5 квітня 2001 р. № 2362-Ш). якою передбачено відповідальність за порушення права на об'єкт права інтелектуальної власності, а потім ст. 164 (Закон № 1587-Ш зі змінами, внесеними згідно із Законом № 1098-ІУ), якою передбачено відповідальність за незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних.

З метою перевірки правильності застосування судами України названих статей КпАП здійснено узагальнення судової практики у справах, що розглянуті сулами України в 2002 - 2004 рр. У процесі узагальнення проаналізовано 126 справ (95 за ст. 164 КпАП і 31 за ст.

51 КпАП), які надійшли із судів Автономної Республіки Крим, міст Києва та Севастополя і 22 областей, проаналізовано матеріали узагальнень судової практики, проведених судами України, наведено статистичні дані щодо адміністративних правопорушень.

1. Адміністративне розслідування
   1. Вимоги до оформлення матеріалів у справах про адміністративні правопорушення

Аналіз адміністративних справ засвідчив, що протоколи про адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена статтями 51 та 164 КпАП, складаються, як правило, уповноваженими на те особами, перелік яких наведено у ст. 255 КпАП, а саме:

за ст. 51 КпАП- посадовими особами органів внутрішніх справ та органів державної податкової служби; державними інспекторами з питань інтелектуальної власності, а також із охорони прав на сорти рослин;

за ст. 164 КпАП- посадовими особами органів внутрішніх справ; державними інспекторами з питань інтелектуальної власності.

Однак при аналізі справ встановлено непоодинокі випадки складення протоколу про адміністративне правопорушення особою, яка згідно із законом не має на це права. Проте судді не звертали на це уваги і вирішували справи на підставі таких протоколів, що є неправильним.

Аналіз справ висвітлив прогалину в законодавстві. Перелік обставин, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення (ст. 247 КпАП), необхідно доповнити такою: "оформлення протоколу неуповноваженою особою".

У разі, коли на розгляд суду надходять адміністративні справи, в яких протокол складено неуповноваженою особою (наприклад, помічником оперуповноваженого), суд виходячи з положень ст. 2 Закону від 7 лютого 2002 р. № 3018-І II "Про судоустрій України", а також керуючись статтями 7, 255 КпАП, має прийняти рішення про її закриття, а не направляти справу для дооформлення.

1. Особливості оформлення матеріалів у справах про порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності (ст. 51 КпАП)

Особливість ст. 512 КпАП полягає в тому, що її нормами передбачено як адміністративну відповідальність за вчинення незаконних дій з об'єктами права інтелектуальної власності, так і захист інтересів суб'єктів, право інтелектуальної власності яких порушено такими діями.

У зв'язку з тим, що правовідносини щодо окремих груп об'єктів права інтелектуальної власності регулюються спеціальними законами, при провадженні в адміністративній справі слід керуватися положеннями того спеціального закону, яким передбачено охорону особистих немайнових і майнових прав авторів та їхніх правонаступників (права, пов'язані зі створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва), і прав виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення, а також прав винахідників.

Із матеріалів узагальнення судової практики вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді, які розглядають такі справи, правильно розуміють, що:

незаконним використанням об'єкта права інтелектуальної власності вважається оприлюднення, опублікування, відтворення, розповсюдження без згоди автора (власника патенту чи свідоцтва) літературного або художнього твору, фонограми, відеограми, аудіовізуальних творів, передачі організації мовлення, комп'ютерної програми, бази даних, наукового відкриття, винаходу, корисної моделі, промислового зразка, знака для товарів і послуг, топографії інтегральної мікросхеми, раціоналізаторської пропозиції, сорту рослин тощо (це зазначено у названих вище законах України); привласненням авторства на об'єкти промислової власності вважається оформлення в повному обсязі або частково відповідних реєстраційних документів на чужі права інтелектуальної власності із зазначенням свого прізвища; реєстрація під своїм прізвищем предмета інтелектуальної власності, створеного у співавторстві з іншими особами, без позначення цього;

привласнення авторства на об'єкти авторського права і суміжних прав, вчинення будь- яких дій з метою реалізації як виключних, так і невиключних, майнових і немайнових прав відповідно до статей 14, 15 Закону № 3792-ХІІ, зокрема використання твору як свого,

тобто із зазначенням свого прізвища (псевдоніма), надання дозволу іншим особам використовувати твір від свого імені як від автора твору, надання дозволу на відтворення твору, публічні виконання, сповіщення, демонстрацію і показ, а також на переклад твору, перероблення, адаптацію або аранжування, передача прав автора (відчуження) іншій особі.

Законодавець не дав визначення терміну "інше умисне порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності", оскільки передбачити заздалегідь повний перелік протиправних дій не завжди вдається, і в разі вчинення дій, які не були зазначені раніше, необхідно вносити відповідні доповнення до закону. Так, наприклад, термін "тиражування" відсутній у Законі № 318/97-ВР, але є визначення терміну "тираж", тому тиражування слід розуміти, виходячи із тлумачення терміну "тираж", і, відповідно, як одне з "інших умисних порушень" можна вважати таку дію, як "незаконне тиражування" або виготовлення примірників твору без отримання дозволу від автора (співавторів), видавництва. Тобто чинні спеціальні закони досить широко охоплюють як об'єкти авторського права (промислової власності), так і перелік законних дій. Тому для кваліфікації будь-якої незаконної дії необхідно звертатися до спеціального закону, яким врегульовані правовідносини у сфері захисту якогось конкретного об'єкта права інтелектуальної власності.

З огляду на зазначене для з'ясування наявності в діях особи ознак правопорушення і правильного складення протоколу необхідно звертатися до спеціальних законів, якими визначено порядок набуття та здійснення права на конкретні об'єкти інтелектуальної власності (і такі об'єкти) і передбачено способи захисту відповідного права, зокрема: ст.

52 Закону № 3792-ХІІ, ст. 35 Закону № 3687-ХІІ, ст. 27 Закону № 3688-ХН, ст. 53 Закону № 3116-ХІІ, ст. 22 Закону №621/97-ВР, ст. 21 Закону № 3689-ХЛ, ст. 25 Закону від 16 червня 1999 р. № 752-ХІУ "Про охорону прав на зазначення походження товарів" (далі Закон № 752-ХІУ) та ін.

Аналіз адміністративних справ засвідчив, що особи, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, незважаючи на відомчі інструкції (затверджені наказами Міністерства внутрішніх справ України від 22 лютого 2001 р. № 185 та Міністерства освіти і науки від 4 травня 2005 р. № 273), не завжди виконують вимоги ст. 256 КпАП, особливо при викладенні у протоколі суті адміністративного правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 51а КпАП, обов'язково має бути зазначено, які саме дії правопорушника утворюють незаконне використання, привласнення авторства чи інше незаконне порушення прав на об'єкти права інтелектуальної власності і статтю якого спеціального закону ними порушено. У деяких протоколах зазначені вимоги виконано лише частково.

Наприклад, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному за ознаками ст. 51 КпАП оперуповноваженим державної податкової інспекції (далі ДНІ) у м. Рівне і і грудня 2003 р. щодо громадянина П., зазначено, що в результаті перевірки роботи комп'ютерного клубу встановлено використання програмного забезпечення, комп'ютерних ігор без ліцензій, угод та документів, що підтверджують законність їх використання, чим порушено ст. 15 Закону № 3792-ХІІ. Ці дії (передавалося третім особам право використання програмного забезпечення та ігор на 27 комп'ютерах без наявності дозволу на це) тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 51' КпАП.

Отже, зазначивши у протоколі, у чому полягає незаконність вчинених дій, оперуповноважений ДПІ не навів переліку назв незаконно використаних програм і не

зазначив, кому належить право інтелектуальної власності на програми, що використовувалися, та який існує порядок щодо використання таких програм. Вказані недоліки оформлення протоколу стали причиною закриття провадження у справі.

Непоодинокими є випадки, коли у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, яка незаконна дія вчинена, і названо суб'єкт авторського права, але неправильно кваліфіковано дії особи, котра притягується до адміністративної відповідальності.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, оформленому представником ДПІ 1 вересня 2003 р. за ст. 51 КпАП щодо приватного підприємця О., який для своєї господарської діяльності використовував власний комп'ютер і працював з власноручно зробленою копією з ліцензійної програми "Microsoft Windows 98" (що була встановлена ще під час купівлі комп'ютера), зазначено, що при здійсненні підприємницької діяльності він порушив право на об'єкт права інтелектуальної власності шляхом незаконного використання цього об'єкта названої комп'ютерної програми, чим порушив ст. 18 Закону № 3792-ХІІ, і що такі дії тягнуть адміністративну відповідальність за ст. 51' КпАП.

Правильно визначивши об'єкт права інтелектуальної власності та закон, яким охороняються майнові і немайнові права авторів, уповноважений представник ДПІ неправильно кваліфікував дії приватного підприємця. Відповідно до ст. 24 Закону № 3792-ХІІ особа, яка правомірно володіє правомірно виготовленим примірником комп'ютерної програми, вправі без згоди автора або іншої особи, яка має авторське право на цю програму, виготовити одну копію комп'ютерної програми.

З огляду на це суддя Лутугинського районного суду Луганської області правильно закрив провадження у справі за відсутністю у діях О. складу адміністративного правопорушення.

Оскільки обов'язковою ознакою цього правопорушення є наявність потерпілого, права якого порушені, то крім названих вище даних у протоколі також мають бути зазначені суб'єкт права інтелектуальної власності і повні дані щодо нього (прізвище, ім'я, по батькові, назва юридичної особи, адреса не тільки правопорушника, а й потерпілого, документ, який підтверджує право інтелектуальної власності). Така вимога закону виконана тільки у кількох із проаналізованих справ.