розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку із закінченням на час розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КпАП.

З іншого боку, при аналізі деяких справ було встановлено, що іноді протоколи про вчинення адміністративного правопорушення складалися, направлялися до суду та розглядалися в суді протягом одного дня.

Якщо в день оформлення протоколу про адміністративне правопорушення справа направляється до суду, унеможливлюється встановлення наявності потерпілих у справі (суб'єктів права інтелектуальної власності), що значно обмежує обсяг доказів і порушує права суб'єктів права.

Таким чином, вимоги щодо матеріалів, що готуються у справі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 164 КпАП, мають містити інформацію про встановлення суб'єкта права інтелектуальної власності із зазначенням результату такого адміністративного розслідування (ст. 251 КпАП). А для цього необхідно надіслати запит до Департаменту. Крім того, в обов'язковому порядку мають бути докази контрафактності примірників. Відповідь на перше і друге питання можна отримати у Департаменті (провівши експертизу вилученої продукції).

Регіональні представництва Департаменту проводять експертні дослідження і за їх результатами надають висновки. Також можна звертатися безпосередньо до Київського відділення Департаменту.

Слід зазначити, що представники органів, які складають протоколи про адміністративне правопорушення, не готують єдину електронну базу правопорушників, що стає причиною неправильної кваліфікації незаконних дій (повторність).

Так, щодо неповнолітнього Т. протягом року було оформлено три протоколи про адміністративне правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 164 КпАП (Шевченківський район м. Києва, протоколи від 31 березня 2003 р., 2 квітня 2003 р.. 7 квітня 2004 р.). У другому та третьому протоколах відсутній запис, що Т. притягувався протягом року до адміністративної відповідальності і його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КпАП, що неправильно, оскільки за повторно вчинене протягом року правопорушення його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 зазначеної статті.

Крім того, має бути створена єдина база про осіб, які протягом року притягувалися до адміністративної відповідальності, і представники органів, які згідно із законом вправі провадити адміністративне розслідування, повинні мати доступ до такої бази і вносити відповідну інформацію до матеріалів справи.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 1649 КпАП, крім перелічених у ст. 256 КпАП даних також обов'язково мають бути зазначені:

об'єкт правопорушення (назва об'єкта права інтелектуальної власності);

якими діями порушено порядок розповсюдження: продаж без маркування, маркування контрольними марками, що мають серію чи номер, які не відповідають даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок;

яку статтю спеціального закону порушено такими діями;

матеріали, якими підтверджено вчинення таких дій (повний перелік виявленої контрафактної продукції та їх кількість);

хто є суб'єктом права інтелектуальної власності, права якого порушено; якими документами це підтверджено;

довідка з Департаменту про наявність (відсутність) зареєстрованого на території України суб'єкта права інтелектуальної власності щодо об'єкта, який став предметом правопорушення;

у разі наявності суб'єкта права інтелектуальної власності (зареєстрованого в Україні) відомості про те, чи визнається він потерпілим в результаті правопорушення;

які вимоги висуває потерпілий щодо припинення правопорушення чи відшкодування завданих йому збитків.

1. Судовий розгляд

Захист права інтелектуальної власності як суб'єктного права, невід'ємного від особи, є запорукою та стимулом економічного і культурного розвитку держави. Досягнення винахідників, суб'єктів авторського та суміжних прав, підвищення їхнього добробуту є підґрунтям економічного розвитку держави і добробуту громадян, і тому обов'язок судової влади вирішувати справи, дотримуючись чинного законодавства, та здійснювати судочинство, керуючись принципом верховенства права, причому на першому місці має бути саме охорона права власності і як одного з його видів права інтелектуальної власності.

За 12 місяців 2005 р. суди загальної юрисдикції розглянули з винесенням постанов 3055 справ за ст. 164 КпАП та 364 справи за ст. 51 КпАП. Суди при розгляді справ зазначеної категорії в основному дотримуються вимог закону. Так, усі справи, надіслані апеляційними судами для узагальнення, були розглянуті відповідно до вимог ст. 276 КпАП за місцем вчинення правопорушення.

Згідно зі ст. 268 КпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У відсутності цієї особи справа може бути розглянута лише у випадку, коли у матеріалах останньої наявне підтвердження своєчасного повідомлення особи про місце та час розгляду справи і від неї не надійшло клопотання про відкладення слухання справи. Зазначені вимоги закону виконані тільки у 52 справах із 126. Лише у 16 справах є повідомлення про місце та час розгляду справи. У решті справ немає даних, які б підтверджували, що таке повідомлення було надіслане.

Майже всі справи розглянуті в строки, визначені ч. 1 ст. 277 КпАП. Однак деякі справи були розглянуті суддею у день їх надходження до суду.

Наприклад, 18 квітня 2004 р. складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КпАП, щодо Р. У цей самий день протокол був надісланий до Богунського районного суду м. Житомира і розглянутий з винесенням постанови. Аналогічна ситуація у справах щодо С, К. (Богунський районний суд м. Житомира) та К (Коростенський районний суд Житомирської області).

У тому разі, коли з боку правопорушника (та потерпілих за їх наявності) не було заперечень про розгляд справи у цей самий день, такий підхід можна вважати правильним. Якщо ж у судовому засіданні не був присутній правопорушник і в матеріалах справи не містяться дані щодо повідомлення його про розгляд справи та немає письмового підтвердження зголи правопорушника на слухання справи в його відсутності, то такі дії уповноважених осіб і суддів обмежують права правопорушника, передбачені ст. 268 КпАП, зокрема право скористатися юридичною допомогою та належним чином підготуватися до розгляду справи. Фіксування факту вчинення адміністративного правопорушення та розгляд справи в один день унеможливлюють встановлення наявності потерпілих у справі (суб'єктів права інтелектуальної власності), що значно обмежує обсяг доказів і порушує права суб'єктів права.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність конкретної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються саме за допомогою протоколу про адміністративне правопорушення, пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновку експерта, акта контрольної закупівлі, переліку творів, відтворених на вилучених контрафактних примірниках, речових доказів, протоколів про вилучення речей та огляду місця вчинення правопорушення, а також інших документів. Відсутність у протоколі даних про потерпілих не означає, що таких немає. Це свідчить про неналежно проведене адміністративне розслідування, під час якого необхідно встановити суб'єкта права інтелектуальної власності та за обставинами адміністративного правопорушення визнати чи не визнати його потерпілим.

Згідно зі ст. 269 КпАП потерпілий має право ознайомлюватися з матеріалами справи, заявляти клопотання, свідчити у справі. І тому складення протоколу та розгляд справи в один день є порушенням положень статей 268, 275, а також вимог статей 278 - 280, 283, 285, 287, 294, 295 КпАП.

При підготовці матеріалів справи до розгляду судді вирішують питання, зазначені у ст.

278 КпАП, про що свідчить кількість направлених на дооформлення справ за 12 місяців 2005 р.: за ст. 512 КпАП - 59 справ, а за ст. 1649 КпАП - 321.

Відповідно до ст. 245 КпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Виконання цих завдань неможливе без чіткого визначення предмета доказування у справах зазначеної категорії, а також (у межах ст. 251 КпАП) відповідних засобів доказування.

1. Предмет доказування у справах за ст. 51 КпАП

Статтею 51 КпАП встановлено відповідальність за порушення прав на об'єкт права інтелектуальної власності. З об'єктивної сторони це правопорушення характеризується трьома альтернативними видами діянь, зокрема такими, як незаконне використання об'єкта права інтелектуальної власності, привласнення авторства або інше умисне порушення прав.

У більшості справ цієї категорії, проаналізованих у процесі узагальнення, винні особи притягувалися до відповідальності за ст. 51 КпАП за незаконне використання знаків для товарів і послуг, неліцензійного програмного забезпечення для персональних комп'ютерів або незаконне відтворення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерної програми, бази даних, а також незаконні передрук і продаж шкільних підручників, підроблення та продаж хімічних добрив, чаю тощо з використанням логотипів торгових марок відомих фірм.

В усіх таких випадках необхідно встановлювати, чиє ж саме право інтелектуальної власності було порушено, та наявність цього права взагалі. Саме захист прав інтелектуальної власності має бути головним обов'язком суду при розгляді справ названої категорії. Сенс адміністративної справи втрачається в разі незабезпечення захисту права інтелектуальної власності.

Відповідно до ст. 280 КпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, інакше постанова суду може бути скасована. Всебічно, повно й об'єктивно були з'ясовані обставини справи і зібрані необхідні докази та доведено незаконні дії правопорушників (незаконне використання) лише в 11 справах, провадження в яких було відкрите у зв'язку з тим, що суб'єкти права інтелектуальної власності самі виявляли порушення їхніх прав і зверталися із заявами до МВС, ДПА, Державного департаменту інтелектуальної власності (далі Департамент) або отримували повідомлення про це від названих державних органів. Серед справ, надісланих для узагальнення, такими були, зокрема, справи, порушені за заявами фірм - суб'єктів прав інтелектуальної власності: 1 ) Луцького спиртогорілчаного комбінату про незаконне використання промислових зразків (комплекту етикеток для горілки), захищених патентами України; 2) єдиного офіційного представника фірми "Lipton" в Україні "Юнилевер Украйна" про незаконне використання товарного знака "Lipton"; 3) офіційного представника швейцарської фірми "Syngcnta" ("Сингента") в Україні про припинення продажу фальсифікованої продукції засобів захисту рослин, а також незаконного використання товарних знаків: "Актеллік", "Базудин". "Скор", "Топаз", "Тілт". Протоколи про адміністративне правопорушення в зазначених справах складені за вчинення незаконних дій, які були кваліфіковані за ст. S1 КпАП.