Сьогодні негативний вплив цього підходу виявляється в тому, що застосуван­ня норм міжнародного договору за наявності норм внутрішньодержавного права, які регулюють ті ж самі відносини, вважається факультативним. Поширеною є думка, що суддя за своїм бажанням, може використовувати такі норми міжнарод­ного договору лише для додаткового аргументування своєї позиції у конкретній справі. Такий підхід перешкоджає імплементації положень міжнародних дого­ворів і, як результат, виконанню Україною взятих на себе відповідно до них зобов'язань. Це суперечить одному з принципів міжнародних відносин — прин­ципу добросовісного виконання зобов'язань, що випливають з укладених міжна­родних договорів. На цю проблему звертають увагу члени Комітету ООН з ліквідації дискримінації щодо жінок. Вони підкреслюють той негативний факт, що судді всіх систем — як тих, що визнають міжнародні договори частиною національного законодавства, так і тих, що вимагають ухвалення додаткових за­конодавчих актів, — практично не враховують у своїй практиці положення міжнародних договорів. При цьому відповідні конституційні положення не є єди­ною підставою для застосування міжнародних договорів. Багато в чому можли­вість впливу міжнародних договорів з прав людини на національну правову систему залежить від готовності до цього судової влади конкретної держави.

Усе викладене вище дає змогу виокремити наступні підстави застосування судами України норм міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких нада­на Верховною Радою України (зокрема Конвенції про ліквідацію усіх форм дис­кримінації щодо жінок):

конституційне положення (ст. 9 Конституції України), відповідно до якого такі договори є частиною національного законодавства;

загальновизнаний принцип міжнародного права про сумлінне виконання зобов'язань, узятих на себе державою, що ратифікувала відповідний договір;

положення законів України, які визнають міжнародні договори частиною національного законодавства та їх пріоритет над нормами внутрішньодержавних законів;

процесуальні норми, які прямо встановлюють, що суди ухвалюють рішен­ня, ґрунтуючись на нормах Конституції, міжнародних договорів і законів;

позиція найвищих органів судової влади України;

позиція міжнародних організацій, членом яких є Україна, а також тих, вступ до яких є пріоритетним напрямом зовнішньої політики України (наприклад, Європейського Союзу).

Слід виокремити дві основні форми застосування норм міжнародних дого­ворів у процесі врегулювання відносин усередині держави:

самостійне застосування норм міжнародного договору;

спільне застосування норм міжнародного договору і «споріднених» норм національного законодавства.

Перша форма включає: а) застосування норм міжнародного права за наяв­ності в акті внутрішнього законодавства прямого відсилання до нього; б) застосу­вання норми міжнародного договору для врегулювання внутрішньодержавних відносин за наявності прогалини у внутрішньому законодавстві; в) застосування норми міжнародного договору у разі колізії з нормою внутрішнього законодавст­ва, що регулює ті самі відносини.

Друга форма включає: а) паралельне рівнозначне застосування норми міжна­родного договору і норми внутрішнього законодавства, що регулюють одні й ті самі відносини і не суперечать одне одному; б) застосування норми міжнародно­го договору і норми внутрішнього законодавства, що конкретизує норму міжна­родного договору.

Слід зазначити, що застосування самовиконуваних норм міжнародного догово­ру може відбуватися в будь-якій із зазначених форм. Несамовиконувані норми мо­жуть застосовуватися лише спільно з нормами внутрішнього законодавства, спря­мованими на їх конкретизацію та імплементацію (остання із зазначених форм).

Необхідно підкреслити, що значення Конвенції про ліквідацію усіх форм дис­кримінації щодо жінок не повинне зводитися виключно до можливості застосування її положень у процесі подолання прогалин і колізій у внутрішньодержавно­му законодавстві України. Правові акти України закріплюють принцип рівності чоловіків і жінок. їх положення за формальними ознаками загалом відповідають вимогам міжнародного права. Проте Конвенція спрямована на реалізацію не ли­ше принципу формальної рівності, а й принципу фактичної рівності. Іншими словами, правозастосовник у своїй практиці повинен також звертатися до поло­жень Конвенції у процесі тлумачення положень законодавства. Урахування норм Конвенції у правозастосовній практиці є гарантією недопущення формального використання положень національного законодавства, що може призвести до фактичної дискримінації за ознакою статі.

Питання про форми застосування норм міжнародних договорів було предме­том розгляду Верховного суду Російської Федерації, внаслідок чого була прийня­та постанова Пленуму Верховного суду Російської Федерації «Про застосування судами загальної юрисдикції загальновизнаних принципів та норм міжнародного права і міжнародних договорів Російської Федерації» від 10 жовтня 2003 р. № 5. Досвід ухвалення такої постанови може стати корисним для України, тому де­тальніше зупинимося на її змісті.

У цій постанові Верховний суд Російської Федерації звернув особливу увагу на те, що міжнародним договорам належить першорядна роль у сфері захисту прав людини та основних свобод. У зв'язку з цим, як зазначає Верховний суд Російської Федерації, необхідним є подальше вдосконалення судової діяльності, пов'язаної з реалізацією положень міжнародного права на внутрішньодержавному рівні. Вер­ховний суд у названій вище постанові також розглянув питання про самовиконувані та несамовиконувані договори. Він підкреслив, що чинними безпосередньо на території Російської Федерації (іншими словами — самовиконуваними) є поло­ження офіційно опублікованих міжнародних договорів Російської Федерації, що не вимагають для свого застосування видання внутрішньодержавних актів.

Найбільш яскравим прикладом несамовиконуваних норм міжнародного пра­ва є норми, що передбачають ознаки складів кримінально караних діянь. Верхов­ний суд Російської Федерації у постанові підкреслив, що такі положення міжна­родних договорів не можуть застосовуватися безпосередньо, оскільки такими до­говорами прямо встановлюється обов'язок держав забезпечити виконання перед­бачених договором зобов'язань шляхом установлення кримінальної відповідаль­ності за певні злочини внутрішнім (національним) законом.

Верховний суд Російської Федерації прямо вказує на пріоритет правил чинно­го міжнародного договору щодо законів Російської Федерації.

У постанові підкреслюється, що у процесі здійснення правосуддя суди по­винні мати на увазі, що неправильне застосування судом загальновизнаних прин­ципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів Російської Федерації може бути підставою для скасування або зміни судового акта. При цьому, на дум­ку Верховного суду Російської Федерації, неправильне застосування норм міжна­родного права може мати місце у випадках, коли:

судом не була застосована норма міжнародного права, що підлягає застосуванню;

суд застосував норму міжнародного права, яка не підлягала застосуванню;

судом було дано неправильне тлумачення норми міжнародного права. Крім того, в постанові звертається увага суддів на необхідність тлумачення

міжнародних договорів відповідно до Віденської конвенції про право міжнарод­них договорів від 23 травня 1969 p., яка закріплює принцип добросовісного вико­нання зобов'язань, взятих державою-учасницею міжнародного договору. Верховний суд Російської Федерації рекомендує суддям при виникненні ускладнень у процесі тлумачення загальновизнаних принципів і норм міжнародного права, міжнародних договорів Російської Федерації використовувати акти й ухвали міжнародних організацій, зокрема органів ООН та її спеціалізованих установ.

Верховним Судом України був розроблений проект постанови «Про застосу­вання загальновизнаних принципів та норм міжнародного права і міжнародних договорів України у процесі здійснення правосуддя». Однак цей проект постано­ви, що вимагає істотного доопрацювання, так і не був прийнятий. Він багато в чо­му повторив істотні положення Постанови Пленуму Верховного суду Російської Федерації «Про застосування судами загальної юрисдикції загальновизнаних принципів та норм міжнародного права і міжнародних договорів Російської Фе­дерації» від 10 жовтня 2003 р. № 5, яка була розглянута вище, з урахуванням специфіки їх дії в Україні. Йдеться, зокрема, про такі положення: визнання на конституційному рівні чинних міжнародних договорів частиною національного законодавства; вказівка на те, що права і свободи людини згідно із загальновиз­наними принципами і нормами міжнародного права, а також міжнародними договорами України є такими, що безпосередньо діють у межах юрисдикції України; вказівка на необхідність вдосконалення судової діяльності, пов'язаної із застосуванням міжнародного права на національному рівні.